НИР Опыт строительства союзного государства Белоруссии и России для развития евразийской интеграции

2.4 Правовое обеспечение межгосударственного и интеграции в сфере экономики, финансов, налогообложения и таможенных отношений

Одной из важнейших задач формирования налоговой системы стран – участниц ЕврАзЭС на обновленной правовой базе является повышение качества налогового законодательства и укрепление налоговой законности. Работа в этом направлении проведена законодателями, правоприменителями и налоговедами немалая, что позволило стабилизировать налоговые системы, повысить уплачиваемость налогов и укрепить финансовую систему стран в целом. Однако «огрехи» в законодательстве и в налоговом администрировании остаются немалые, что требует целенаправленной совместной работы всех заинтересованных стран по их устранению[1].

1. Международное налоговое право и проблемы трансграничного налогообложения. Сфера отношений, регулируемых международным налоговым правом, весьма широка и имеется устойчивая тенденция к ее дальнейшему расширению. Экспортно-импортные операции по поставке товаров, оказанию услуг и выполнению работ; создание юридическим лицом представительств, филиалов и дочерних компаний за рубежом; приобретение и отчуждение имущества за рубежом; получение дивидендов, процентов, авторских вознаграждений (роялти), любых иных предпринимательских доходов или доходов от работы по найму в иностранном государстве; приглашение физических лиц-нерезидентов на работу; осуществление строительных проектов за рубежом или их реализация на территории собственного государства, но с привлечением иностранных партнеров; добыча полезных ископаемых иностранными компаниями на территории государства либо осуществление этой же деятельности отечественными компаниями за рубежом – вот примерный перечень типичных видов и элементов хозяйственной деятельности, наличие которых, как правило, требует применения норм международного налогового права.

С конкретно-юридической точки зрения можно выделить несколько целей международного налогового права, которые определяют основные направления его регулирующего воздействия: 1) устранение двойного (множественного) налогообложения и создание предпосылок для повышения степени инвестиционной привлекательности национальной экономики; 2) противодействие уклонению от налогообложения и обходу налогового закона при осуществлении трансграничных операций; 3) оказание взаимной помощи компетентными органами различных государств по налоговым делам, связанным с трансграничными операциями.

Реализация одной из основных целей международного налогового права – устранение двойного (множественного) налогообложения может осуществляться как средствами национальных (внутригосударственных) источников права, так и путем заключения специальных международных соглашения. Последний подход, как показывает практика, оказывается значительно более эффективным.

Несмотря на то, что Россия является правопреемницей бывшего СССР в части заключенных международных договоров и достаточно динамично участвует в заключении новых международных соглашений в налоговой сфере, принимает собственные Типовые соглашения об устранении двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал[2], вместе с тем необходимо учитывать существующие правовые проблемы и трудности, связанные с эффективным применением указанных международных соглашений и формированием инвестиционной привлекательности российской экономики. К числу указанных проблем можно отнести: 1) отсутствие на национальном уровне норм, развивающих и детализирующих отдельные положения международных соглашений, без которых прямое действие последних (указанных положений) существенно затруднено или в принципе невозможно; 2) непоследовательность налоговой политики при заключении международных соглашений со странами дальнего зарубежья и ближайшими экономическими партнерами, использование неунифицированных терминов и формулировок в тексте соглашений (в их русскоязычных версиях); 3) отсутствие четкой стратегии применения положений национальных и международных норм по противодействию уклонению от налогообложения, что подтверждается незначительной по количеству правоприменительной, в том числе, судебной практикой [3] по соответствующим категориям дел; 4) создание не всегда обоснованных процедурных и иных препятствий законопослушным налогоплательщикам в применении налоговых норм о преимуществах (льготах[4]) по международным соглашениям, когда для этого (применения указанных норм) есть необходимые материально-правовые основания.

Остановимся на характеристике перечисленных проблем подробнее:

Во-первых , некоторые общераспространенные в мировой практике типовые правила международных налоговых договоров не всегда или в недостаточной степени скоординированы с национальным налоговым законодательством России, кроме того, применяемые в международных налоговых соглашениях термины не всегда имеют соответствующий аналог на национальном уровне. В качестве примеров можно указать на несогласованность конструкций постоянного представительства (статья 5 соглашений, статья 306 НК РФ) и территориально обособленного подразделения организации (статья 11 НК РФ); на отсутствие полностью сформировавшихся понятий «управленческие» и «общеадминистративные расходы» в национальном налоговом законодательстве; на неоднозначность понятия «дивиденды» и «роялти», на недостаточную регламентацию процедуры подтверждения статуса иностранного резидента и подтверждения прав на использование налоговых преимуществ по соглашению; на неурегулированность вопросов инициирования взаимосогласительных процедур по налоговым соглашениям, а также процедуры обмена информацией между налоговыми органами в рамках заключенных налоговых соглашений.

В настоящее время Россия продвигается по пути вступления в ОЭСР; членство в ней накладывает ряд обязательств, в том числе в налоговой сфере (в частности, применение модельной конвенции и комментария к ней). Важно заранее учесть экономические последствия отмеченного шага, принимая во внимание особенности внешнеторгового оборота России применительно к другим государствами ОЭСР и иным экономическим партнерам России, с которыми заключены налоговые соглашения. Другой существенный момент – необходимость учитывать при использовании модельной конвенции ОЭСР[5] внутренние правовые реалии. А именно то, насколько национальная правовая система позволяет применять те правовые конструкции, которые заложены в модельной конвенции. Например, конструкция «бенефициарного владельца», характерна для стран англо-саксонской системы права (по крайней мере, она органична для системы общего права). Следовательно, перед Россией встает вопрос, настаивать ли ей при переговорах на корректировке налогового соглашения (отступлениях от ОЭСР), а в соответствующем тексте комментария к конвенции делать необходимые оговорки (reservation), либо оставаться, в «общем строю», однако вносить изменения в систему внутригосударственного налогового права с тем, чтобы заложенные в Модельной конвенции ОЭСР конструкции (воспроизводимые в двусторонних налоговых договорах) были эффективными и могли реально применяться не только другим государством – стороной по налоговому соглашению, но и Россией.

Во-вторых , в настоящее время Российской Федерацией заключено 86 международных соглашений об избежании двойного налогообложения [6], 77 из которых являются ратифицированными (заметим, при этом не учитываются международные соглашения по иным налоговым вопросам, в частности: соглашения о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, работ и услуг; соглашения в сфере налогообложения международных перевозок; соглашения об обмене информацией и взаимной помощи в борьбе с налоговыми нарушениями).

Отметим, что Россия выступает в международных экономических отношениях и в качестве экспортера, и в качестве импортера капитала (технологий). Степень активности России (ее хозяйствующих субъектов) и баланс результатов внешнеэкономической деятельности проявляет определенную неоднородность при экстраполяции применительно к различным регионам мира (СНГ, Восточная и Западная Европа, Ближний Восток, Юго-Западная Азия, Китай, Латинская Америка, Северная Америка и т.д.). При этом, по-нашему мнению, налоговая политика России должна дифференцироваться с учетом неоднородности внешнеэкономической активности России в различных регионах мира, что, в свою очередь, должно соотноситься с определенной вариативностью применяемого Типового налогового соглашения Российской Федерации. Стремление к механическому воспроизведению единообразной формы Типового соглашения, напротив, ведет к неоправданной унификации содержания всех заключенных налоговых соглашений без учета особенностей торгово-экономических отношений Российской Федерации с соответствующим государством-партнером.

Впрочем, иногда вариации используемых налоговых соглашений сами по себе оказываются не вполне оправданными. В этой связи обращает на себя внимание некоторая непоследовательность при заключении международных соглашений, когда, с одной стороны, со странами дальнего зарубежья налоговые ставки в государстве-источнике применительно к пассивным доходам (дивиденды, проценты, роялти) составляют 5% – 10%, (а иногда и 0%) в то время как с ближайшими экономическими партнерами из стран СНГ / ЕврАзЭС аналогичные доходы облагаются у источника по ставкам в 10% – 15%. Так, анализ международных соглашений показывает, что весьма благоприятные условия налогообложения дивидендов в государстве-источнике содержатся в международных соглашениях с Австрией, Германией, Италией, Ираном, Кипром, Южной Кореей, Оманом, Финляндией, Хорватией, Эстонией и Югославией, в которых предельный размер налога не превышает 5% при определенных условиях (обладание капиталом выплачивающей компании от 10% до 30% и (или) стоимостью капитала от $40 тыс. до $500 тыс.) При этом предельный размер налога на дивиденды в государстве-источнике в соглашениях со странами СНГ/ ЕврАзЭС составляет в среднем от 10% до 15%, что, с позиции отдельных налогоплательщиков, может представляться менее благоприятным.

Аналогичная ситуация сложилась в отношении процентов, ставка налога на которые может быть снижена до 5% в зависимости от соглашения, а по некоторым соглашениям, по существу, применяется метод освобождения, т.е. проценты могут облагаться только в государстве-резидентства компании, получающей процентный доход (см., например, соглашения с Австрией, Венгрией, Германией, Кипром, Южной Кореей, Кувейтом, Оманом, Словакией, Финляндией и Чехией). Остальные международные соглашения предусматривают предельную налоговую ставку в государстве-источнике в размере от 5% (Катар, Ливан, Туркменистан), 7,5% (Иран), 10% и далее до 15%. При этом предельный размер налога на проценты в государстве-источнике в соглашениях со странами СНГ / ЕврАзЭС составляет в среднем 10%, что, с позиции индивидуального налогоплательщика, также может представляться менее благоприятным.

В-третьих , отсутствие четкой методики применения положений национальных и международных норм по противодействию уклонению от налогообложения объясняется, в первую очередь, недостатком национальной регламентации и детализации норм международных соглашений. Свидетельством пробельности в данной сфере правового регулирования является факт принятия Пленумом ВАС РФ Постановления от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (одного из наиболее цитируемых в настоящее время по налоговым делам), призванного восполнить недостатки налогового законодательства о противодействии уклонению от уплаты налогов. Однако, сама возможность применять данное Постановление к отношениям, регулируемым международными соглашениями, остается в некоторой степени проблематичной, не говоря уже о том, что практика применения указанного Постановления в налоговых спорах de facto недостаточно единообразна и немногочисленна особенно в контексте трансграничных налоговых споров [7]. Подчеркнем при этом, что указанное Постановление ВАС РФ не содержит и не предусматривает специальных правил и юридических конструкций, направленных на борьбу с уклонением от налогообложения и налоговыми злоупотреблениями в непосредственно трансграничных ситуациях (т.е. в рамках внешнеэкономических отношений). Вместе с тем, как мы покажем в дальнейшем, соответствующие ситуации обладают заметной спецификой, имея в виду, что регулируемое налоговое отношение всегда осложнено иностранным элементом.

В-четвертых , следует обратить внимание на то, что применение многих положений международных налоговых договоров обеспечивается различными процедурными правилами, которые могут, как способствовать, так и затруднять фактическую реализацию соответствующих норм международных соглашений налогоплательщиками. В частности, особенное значение приобретают отмеченные процедурные нормы при применении статей налоговых соглашений об устранении двойного налогообложения в виде зачета зарубежного налога (статья 23) или при применении правил об ограничении максимальной ставки налогообложения дивидендов (статья 10), процентов (статья 11) или роялти (статья 12) у источника. Анализ складывающейся судебно-арбитражной практики показывает, что в соответствующей сфере российское налоговое законодательство и практика его интерпретации небезупречны, что снижает инвестиционную привлекательность Российской Федерации в рамках глобальной системы экономической конкуренции современных государств.

Перечисленные и многие другие проблемы, определяемые содержанием утвержденного технического задания, обусловливают актуальность настоящей исследовательской работы и некоторые приоритеты, которые должны быть приняты во внимание при ее структурировании и осуществлении.

2. Трансграничное налогообложение и «противоуклонительные» нормы. Международное профессиональное сообщество, объединяющее как представителей государств, так и представителей налогоплательщиков, давно занимается проблемами уклонения от налогообложения, обходом налогов, недозволенным налоговым планированием и иными способами снижения (устранения) налогового бремени с использованием всех возможных инструментов, как на международном уровне, так и на национальном.

В качестве примеров достаточно назвать деятельность таких признанных профессиональных сообществ, как, например, Международной налоговой ассоциации (International Fiscal Association, IFA), ОЭСР, Группы экспертов по международному сотрудничеству в налоговых вопросах при ЭКОСОС ООН и других. Вопросы борьбы с уклонением от налогообложения, обходом налогов, ненадлежащим применением международных налоговых соглашений и т.д. неоднократно становились и становятся в настоящее время темами для серьезных научных и практических исследований, о чем свидетельствует, в частности, тематика IFA Cahiers de droit за 1983 год (Tax Avoidance and Tax Evasion), 1989 год (The Disregard of a Legal Entity for Tax Purposes), 1996 год (International Aspects of Thin Capitalization), 2001 год (Limits on the Use of Low-Tax Regimes by Multinational Business: Current Issues and Emerging Trends), 2002 год (The Tax Treatment of Transfer of Residence by Individuals), 2002 год (Form and Substance in Tax Law), 2010 год (Tax Treaties and Tax Avoidance: Application of Anti-Avoidance Provisions).

Комментарии к Модельным конвенциям ОЭСР и ООН также содержат специальные положения к статье 1, посвященные проблеме неправомерного использования конвенции. В рамках ЭКОСОС ООН, по меньшей мере, с 1983 года действует Комитет экспертов по международному сотрудничеству в налоговых вопросах (ранее – Группа Экспертов), который также готовит различные материалы, посвященные проблемам использования налоговых соглашений для уклонения (обхода) от налогообложения. [8]

Общепринятым является следующее определение подходов, используемых в международной практике, к предотвращению ненадлежащего использования налоговых соглашений: 1) Специальные противоуклонительные нормы, предусмотренные национальным законодательством; 2) Общие противоуклонительные нормы, предусмотренные национальным законодательством; 3) Судебные доктрины, являющиеся частью национального права; 4) Специальные противоуклонительные нормы, предусмотренные в налоговых соглашениях; 5) Общие противоуклонительные нормы, предусмотренные в налоговых соглашениях; 6) Интерпретация положений налоговых соглашений.

2.1. Специальные противоуклонительные нормы, предусмотренные национальным законодательством. С учетом особенностей построения правовой системы государства применение специальных противоуклонительных норм, предусмотренных национальным правом, представляется преимущественным, с точки зрения гибкости форм таких норм и порядка их установления и правоприменения.

В зарубежной практике к таким противоуклонительным нормам относятся положения о контролируемой иностранной компании (CFC rules), международных инвестиционных фондах (FIF), «недостаточной капитализации», «налогах на выход» (exit taxes) и другие

Применительно к Российской Федерации необходимо заметить, что налоговое законодательство не отличается изобилием специальных противоуклонительных норм. К последним можно отнести, например, правила «недостаточной капитализации» (пункт 2 статьи 269 НК РФ); правила пункта 2 статьи 275 НК РФ, предусматривающего устранение двойного налогообложения дивидендов исключительно в отношении российских холдингов; ограничение налоговой ставки в отношении дивидендов из офшорных зон (подпункт 1 пункта 3 статьи 284 НК РФ); в определенной степени – ограничение налоговых вычетов при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц - нерезидентов.

Несмотря на то, что в международной практике существует дискуссия о том, насколько национальные противоуклонительные меры могут быть совместимы с налоговыми соглашениями, полагаем, что применительно к России данный вопрос решается положительным образом: национальные противоуклонительные нормы не могут сами по себе быть несовместимыми с налоговыми соглашениями, если только последними не установлено иное четкое правило. При этом отсутствие в налоговом соглашении противоуклонительных норм, предусмотренных в национальном законодательстве, не должно означать, что последние не могут применяться даже к отношениям, осложненным иностранным элементам и отчасти регулируемым дополнительно международным договором.

Более того, гипотетический конфликт национальных норм и международного договора устраняется: 1) ссылкой в последнем на то, что никакие национальные противоуклонительные нормы не противоречат налоговому соглашению; 2) указанием в налоговом соглашении на специфические национальные противоуклонительные нормы, подлежащие применению в конкретных случаях (как, например, в статье 9 – на правила об «ассоциированных предприятиях», в статьях 10, 11 – на понятие «бенефициарного владельца» и правила «недостаточной капитализации), а также указанием в специальных статьях о контролируемой иностранной компании и др.; 3) ссылкой на положения пункта 2 статьи 3 «Общие определения» соглашения, согласно которому все определения, не охваченные соглашением, должны толковаться исходя из национального законодательства, если из контекста соглашения не следует иное (резидент, недвижимость, транспорт и т.п.); 4) путем надлежащего толкования налогового соглашения совместно и в контексте национальных противоуклонительных норм (нарушение соглашения ведет к нарушению национального правопорядка, следовательно, могут быть применены национальные противоуклонительные нормы).

2.2. Общие противоуклонительные нормы, предусмотренные национальным законодательством. Международной практике известно и подтверждается национальными докладами IFA, что многие государства имеют достаточно развитые национальные противоуклонительные правила общего действия (общее правило незлоупотребления правом – General Anti-Abuse Rule (GAAR) и другие), которые предназначены для предотвращения злоупотреблений, которые не регулируются специальными нормами или судебной доктриной. С точки зрения совместимости с международными налоговыми соглашениями в пунктах 22 и 22.1 Комментария к статье 1 Модельной конвенции ОЭСР на этот счет отмечается следующее. Поскольку общие правила незлоупотребления правом составляют часть базовых национальных правил и не рассматриваются в соглашениях, поэтому они не затрагиваются последними, и поэтому конфликта, как правило, не должно быть. В этой связи ОЭСР сформулировала «руководящий принцип», согласно которому преимущества налогового соглашения не должны предоставляться, когда основной целью совершения определенных сделок или операций было получение более благоприятного налогового режима, и получение такого более благоприятного режима в данных обстоятельствах противоречило бы целям и принципам соответствующих положений соглашения.

Законодательно сформулированное общее правило незлоупотребления правом (GAAR) содержится в налоговых законах большинства европейских государств, в частности, в следующих государствах: Австрии (§22 BAO), Эстонии (статья 83(4) ITA), Финляндии (статья 28 Act on Assessment Procedure (1558/1995, the AAP)), Франции (статья L.64 of the Tax Procedural Code / Livre des Procedures Fiscales (LPF)), Германии (статья 42 General Fiscal Code / Abgabenordnung (AO)), Венгрии (Law 2003/92), Ирландии (статья 811 Irish Taxes сonsolidation Act 1997), Италии (статья 37-bis Income Tax Assessment Code / ITAC), Нидерландах (статья 31 General Tax Act / Algemene wet inzake rijksbelastingen), Польше (статья 24b §1 General Tax Act), Португалии (статья 38, no. 2 General Tax Law), Румынии (статья 11 Fiscal Code), Испании (General Tax Law 2003 / Law 58/2003 of 17 December), Швеции (Anti-Avoidance Act, Swedish Code of Statutes 1995:575), Великобритании (A General Anti-avoidance Rule for Direct Taxes).

В то же время законодательно-установленного правила GAAR нет, например, в Бельгии, Дани, Норвегии, Сербии и Испании.

Применительно к Российской Федерации необходимо отметить, что, несмотря на отсутствие, явно выраженного общего правила о незлоупотреблении правом в законодательстве о налогах и сборах, базовые и общеотраслевые начала данного принципа, применимые и к сфере налогообложения, содержаться: 1) в части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой, осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц; 2) в пункте 1 статьи 10 ГК РФ, согласно которому, не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах; 3) в статье 3 НК РФ, устанавливающей базовые принципы налогообложения (всеобщности, равенства, законности, экономического основания налогообложения и т.д.).

Вместе с тем законодательное закрепление правила GAAR в российском налоговом праве будет способствовать реализации всех отмеченных принципов налогообложения, а также обеспечению требования единства налоговой системы, что в итоге будет эффективно способствовать, наряду с другими мерами, борьбе с уклонением и обходом налогообложения.

2.3. Судебные доктрины, являющиеся частью национального права. Несмотря на особенности российской правовой системы, формально не признающей судебные доктрины или прецеденты в качестве источника права, нельзя не отметить имеющую на практике тенденцию применения актов высших судов (Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ) в качестве дополнительного, а иногда единственного инструмента для регулирования определенных отношений.

С учетом данной оговорки, признаваемой в России судебной доктриной можно считать введенную Конституционным Судом РФ концепцию «недобросовестного налогоплательщика»[9] и введенную Высшим Арбитражным Судом РФ концепцию « необоснованной налоговой выгоды», которая, помимо прочего, упоминает зарубежные доктрины: «деловой цели», а также приоритета «существа над формой».[10] Большинство европейских стран и иных стран-членов ОЭСР также имеют развитые судебные доктрины («business purpose», «substance over form», «economic substance», «step transaction », «abuse of law», «fraus legis» и т.д.). Полагаем, что «доктрины», используемые высшими судебными инстанциями по мере их развития и закрепления в судебно-арбитражной практике, тем не менее, потребуют своей кодификации и перевода в «разряд» общих законодательных правил о незлоупотреблении правом в налоговой сфере.

С точки зрения международного аспекта применения судебных доктрин к международным налоговым соглашениям, общепринятой позицией считается то, что ничто не препятствует при толковании налоговых соглашений использовать подход (доктрины), аналогичный при толковании национального законодательства в отношении конкретной ситуации.

2.4. Специальные противоуклонительные нормы, предусмотренные в налоговых соглашениях. Общепринятым в международной практике является противодействие определенным формам злоупотреблений налоговыми соглашениями с использованием специальных противоуклонительных норм, предусмотренных тем или иным соглашением. Применительно к модельным конвенциям ОЭСР или ООН, речь, в частности, может идти о следующем: 1) об установлении дополнительных оснований для признания определенного места экономической деятельности (например, места нахождения склада) или вида данной деятельности (оказание услуг, осуществление страхования) в качестве постоянного представительства / образующих постоянное представительство предприятия; 2) о закреплении понятия «бенефициарного владельца» (статьи 10-12); 3) о введении критерия «особых отношениях» (например, применительно к процентам в статье 11); 4) об установлении правила по отчуждению акций компании, капитал которой в основном состоит из недвижимого имущества (статья 13); 5) о закреплении критериев так называемой «артистической компании» (пункта 2 статьи 17); 6) о применении правила «силы притяжения» (статья 7); 7) наконец, об установлении правила об ограничении преимуществ по налоговому соглашению (Limitation on Benefits - LOB).

Важно подчеркнуть, что, как правило, специальные положения налоговых соглашений, представляющие собой противоуклонительные нормы, не являются «самоисполнимыми», т.е. не могут считаться действующими без соответствующей имплементации необходимых (развивающих их) правил в национальное законодательство.

Сделанный выше вывод подтверждается тем, что налоговые соглашения, по общему правилу, не должны «генерировать» какие-либо «новые» обязанности для налогоплательщиков. Напротив, соответствующие соглашения представляют собой результат компромисса между договаривающимися государствами в части разграничения прав на осуществление налогообложения. Взаимное ограничение государствами своих налоговых притязаний выраженное в заключенном договоре создает, в свою очередь, дополнительные (по сравнению с национальным законодательством) преимущества для налогоплательщиков, избавляя их от бремени двойного налогообложения.[11]

С учетом отмеченного, анализ заключенных Россией соглашений, показывает, что значительное число специальных противоуклонительных норм, содержащихся в этих соглашениях, являются практически недействующими в условиях отсутствия необходимой национальной нормативно-правовой базы, имплементирующей соответствующие международные правила в национальное право . Так, многие положения соглашений, основанные на Модельной конвенции ООН, в частности, касающиеся возникновения постоянного представительства, направленные на борьбу с возможными злоупотреблениями, не могут быть применены в России к иностранным организациям ввиду того, что национальным законодательством (статьями 306, 308 НК РФ) не устанавливаются соответствующие формы налогообложения.

Такими же фактически недействующими положениями являются некоторые другие специальные нормы, установленные в соглашениях для борьбы с уклонением от налогов с использованием постоянных представительств (например, правило «силы притяжения» в некоторой своей части, правило о признании постоянными представительствами складов, применяемых для хранения товаров, доставки товаров, правила о налогообложении деятельности по сбору страховых премий и страхование рисков в государстве источника, ограничение специфических расходов постоянных представительств и т.д.). Аналогичным образом затруднительно в контексте российского законодательства применить метод пропорционального распределения прибыли предприятия, даже если это предусмотрено статьей 7 соответствующего соглашения. Если иное не установлено статьями 306 и 307 НК РФ, безрезультатным для экономических интересов России будет и введение в то или иное соглашение правила о дополнительных основаниях для признания лица «независимым агентом» либо, напротив, ограничение сферы применение концепции «независимого агента», либо введение понятия «постоянной базы» в статью 14 соглашения. О том, что концепцию «бенефициарного владельца», используемую в статьях соглашений, посвященных налогообложению дивидендов, процентов и роялти, сложно применить в российских законодательных условиях уже отмечалось ранее.

2.5. Общие противоуклонительные нормы, предусмотренные в налоговых соглашениях. Обоснованно считается, что в международной практике общие противоуклонительные нормы, предусмотренные в налоговых соглашениях, встречаются достаточно редко. Примерами таких положений можно назвать пункт 2 статьи 25 Соглашения Израиль-Бразилия 2002 года, согласно которому компетентный орган договаривающегося государства может отказать в предоставлении преимуществ по настоящей конвенции любому лицу, или в отношении любой операции, если, по его мнению, предоставление таких преимуществ приведет к злоупотреблению конвенции в соответствии с ее целью. Уведомление о применении данного положения должно быть направлено заинтересованному компетентному органу договаривающегося государства компетентным органом другого договаривающегося государства.

В некоторых случаях государства просто подтверждают, что договаривающееся государство не ограничено в своем праве отказать в предоставлении преимуществ по соглашению в случаях злоупотреблений. Примером может служить пункт 6 статьи 29 Соглашения между Канадой и Германией 2001 года, в силу которого, «…ничто в настоящем Соглашении не должно толковаться, как препятствующее Договаривающемуся государству отказать в применении преимуществ по Соглашению, когда можно обоснованно заключить, что в противном случае это приведет к злоупотреблению положениями Соглашения или национального законодательства этого государства».

В налоговых соглашениях, заключенных Российской Федерацией, подобные формулировки практически не встречаются. При этом вряд ли есть основания к тому, чтобы стремиться имплементировать в имеющуюся договорную базу России вышеприведенные антиуклонительные правила общего характера, т.к. в силу их неопределенности они не способствуют формированию стабильной системы налогообложения трансграничной экономической деятельности, а также допускают появления серьезных споров интерпретационного характера.

2.6. «Противоуклонительные» нормы и толкование положений налоговых соглашений. Существует иной подход, который предполагает, что надлежащее толкование соглашения всегда способно привести к адекватной квалификации действий налогоплательщика, в том числе путем установления тех или иных фактов злоупотребления соглашением. Таким образом, всегда имеется возможность не учитывать операцию, направленную на злоупотребление, ссылаясь на общий контекст положений соглашения, его цели и принципы. При этом делается общая ссылка на такой фундаментальный постулат международного права как обязательство толковать положения соглашения, исходя из принципа добросовестности (статья 31 Венской конвенции о праве международных договоров). Однако, очевидно, что подобный подход страдает неопределенностью, а налогоплательщик оказывается беззащитным перед произвольной интерпретацией и непредсказуемостью позиции правоприменителя по конкретному делу.

3. Проблема установления резидентства, двойное резидентство, перенос резидентства и «treaty shopping».

3.1. Установление резидентства, двойное резидентство, перенос резидентства. Каждое современное государство, формирующее свою налоговую систему на основе принципа резидентства, вводит национальные критерии резидентства налогоплательщика (в отношении физических и юридических лиц). Между тем в целях избежания конфликта по принципу резидентства в отношении одного и того же лица в нескольких государствах, использующих различные критерии резидентства, и в целях предотвращения международного двойного налогообложения, налоговые соглашения дают собственное определение термину «резидент» (однако в статье 4 «Резидент», как правило, имеется отсылка к национальным нормам). Соглашения также предусматривают коллизионные нормы (« tie breaker rules»), позволяющие последовательно устранить конфликт различных критериев резидентства.

Вместе с тем ограниченность национальных критериев резидентства может привести к уменьшению количества экономически значимых резидентов России и, как следствие, к многократному налогообложению или, напротив, неналогообложению. Так, в частности, Российская Федерация использует лишь один критерий для определения резидентства организации в целях налога на прибыль организаций – критерий инкорпорации (государственной регистрации в едином реестре юридических лиц). В случае, когда на основе статьи 4 соглашения разрешается вопрос о резидентстве организации, учрежденной в другом государстве, но имеющей место эффективного управления в России, последняя не сможет претендовать на признание такой организации своим резидентом, поскольку такого критерия не предусмотрено в национальном законодательстве . При обратной ситуации, Россия также не сможет претендовать на обложение данной организации по принципу резидентства, поскольку большинство соглашений разрешают коллизию различных критериев резидентства, отдавая предпочтение критерию месту фактического управления, который статьи 11, 246 НК РФ во внимание не принимают.

Иная проблема связана с конфликтом критериев резидентства, определенных по различным налоговым соглашениям в отношении одного и того же лица. Например, когда по одному соглашению с Россией, резидентство компании окончательно определяется на основании критерия «места эффективного управления», а по другому соглашению конфликт в установлении резидентства разрешается по критерию инкорпорации (например, соглашение с Таиландом), гипотетически возможна ситуация, при которой одно и то же лицо (организация, зарегистрированная в России) по различным соглашениям будет признаваться резидентом различных государств. При этом такой конфликт на основании действующих двусторонних соглашений устранить не представляется возможным.

В качестве распространенной практики ненадлежащего применения соглашений можно назвать случаи намеренной перемены резидентства с целью воспользоваться преимуществами налоговых соглашений. Как правило, такая практика признается злоупотреблением соглашением, однако в отсутствие общих или специальных правил противодействия злоупотреблениям, борьба с подобными явлениями представляется весьма сложной с учетом также затруднительности доказывания умысла на злоупотребление при смене резидентства.

В качестве специальных конвенциональных мер, направленных на борьбу с подобными явлениями, можно назвать положения, позволяющие государству предшествующего резидентства облагать налогом определенные виды доходов в течение определенного периода времени после прекращения резидентства. Пример такого положения – пункт 5 статьи 13 соглашения между Польшей и Нидерландами 2002 года, согласно которому договаривающиеся государства вправе взимать налог в соответствии с национальным законодательством с доходов от отчуждения акций компании - резидента другого договаривающегося государства, полученных физическим лицом, который переменил резидентство в течение последних 10 лет предшествующих отчуждению акций .

Некоторые государства принимают специальные меры на национальном уровне, к которым можно отнести так называемые положения о «налоге на выход» ( «departure tax», «exit charge»). В силу отмеченных положений смена резидентства будет сама по себе приводить к признанию наступившим факта получения некоторых видов доходов, например доходов от прироста стоимости акций.

4.2. «Treaty shopping». Интенсивное развитие международного налогового права и заключение многочисленных международных соглашений об избежании двойного налогообложения повлекли за собой не только сокращение ситуаций двойного налогообложения, но и привели к появлению практики применения указанных международных соглашений, а также национального законодательства в целях незаконного налогового планирования (оптимизации) и существенного снижения налогового бремени. В ряде случаев уменьшение налоговых платежей становится самоцелью определенной квази-экономической деятельности или, по крайней мере, одной из главных причин выбора той или иной налоговой юрисдикции для осуществления экономической деятельности.

Таким образом, несмотря на позитивный эффект от заключенных международных соглашений, иногда их целенаправленное и избирательное применение может нанести серьезный ущерб фискальным интересам государства.

В международной практике подобные процессы начались уже давно и известны под термином «Treaty shopping», который означает, согласно официальному Глоссарию ОЭСР, анализ положений международных соглашений в целях построения международных транзакций таким образом, чтобы извлечь преимущества из конкретного соглашения. Термин обычно применяется к ситуации, когда лицо, не являющееся резидентом договаривающихся государств, учреждает юридическое лицо в одном из договаривающихся государств для получения преимуществ по договору. Исследователи[12] выделяют множество причин, по которым хозяйствующие субъекты прибегают к «Treaty shopping», в числе которых можно назвать такие, как уменьшение или освобождение от налогов, удерживаемых у источника дохода, в государстве-источнике; требование налогового освобождения в государстве резидентства; применение более низкой ставки налога и другие.

Классический пример «Treaty shopping» можно привести на основе ситуации, когда некое лицо - резидент государства желает получить пассивный доход (дивиденды, проценты, роялти и т.п.) в государстве-источнике и учреждает юридическое лицо в третьем государстве, у которого существует соглашение об избежании двойного налогообложения с государством-источником, предусматривающее более выгодные условия, нежели с государством резидентства. Такое промежуточное юридическое лицо выступает своеобразным посредником, через которого упомянутое лицо - резидент в конечном итоге получит доход, облагаемый в результате такого избирательного применения нескольких соглашений в более выгодном порядке, чем тот, который применялся бы к резиденту при получении им дохода напрямую из государства-источника. В итоге лицо получает существенную налоговую экономию, а государство резидентства лишается налоговых поступлений, на которые оно могло бы рассчитывать в случае получения лицом дохода напрямую из государства-источника в соответствии с заключенным международным соглашением.

Аналогичная ситуация сложилась при использовании налоговых преимуществ, предоставленных вторичным правом ЕС (например Parent-Subsidiary Directive 90/435/ЕЕС), которая получила название «Directive shopping».

Заметим, не имеет существенного значения, сколько промежуточных структур используется в цепочке, а в качестве «Treaty shopping» может рассматриваться даже ситуация, при которой резидент одного государства иммигрирует в другое государство для получения статуса резидента и применения к его доходам или транзакциям более выгодного национального режима или налоговых преимуществ по международным соглашениям.

Компании, созданные для извлечения налоговых преимуществ по международным соглашениям, в зависимости от ряда особенностей получили наименование «Conduit company»[13] и «Base company» [14] и эти термины широко применяются для обозначения действий, связанных с незаконным получением налоговых преимуществ по международным соглашениям.

Как правило, «Conduit company» является юридическим лицом или корпоративным субъектом, признаваемым в целях налогообложения (например, партнерством), созданным в конкретной налоговой юрисдикции с целью получения налоговых преимуществ от международного соглашения об избежании двойного налогообложения с государством-источником доходов и последующего перевода полученных доходов контролирующему учредителю (выгодоприобретателю). При этом количество таких компаний в цепочке может доходить до четырех (“quartet”) и даже пяти (“quintet” ). В свою очередь, «Base company» это юридическое лицо или организация, признаваемая в целях налогообложения корпоративным субъектом, которое создано одним (или более) иностранным учредителем в государстве ином, нежели государство резидентства учредителя (учредителей), в целях ведения деятельности в большей части или исключительно за пределами государства-учреждения в экономических интересах контролирующих учредителей или группы компаний, к которой оно принадлежит.

Как и в случае с «Conduit company» одна экономическая сделка (транзакция) разбивается на несколько таким образом, чтобы каждая из них происходила в различных налоговых юрисдикциях, а конечные бенефициары (контролирующие учредители) получали инвестиционный доход, облагаемый в более выгодном порядке благодаря использованию «Base company» налоговых преимуществ международных соглашений.

В качестве специальных национальных противоуклонительных норм, направленных на борьбу с «Treaty shopping», можно привести положения актов США, имеющие дело с так называемыми соглашениями о финансировании. Под соглашениями о финансировании понимается серия сделок, по которым финансирующая организация платит авансом деньги или передает иное имущество финансируемой организации, при условии что деньги или иное имущество проходят через одно или несколько лиц-посредников. Компании-посредники будут квалифицироваться как «Conduit company», и их участие в соглашении о финансировании не будет приниматься во внимание налоговыми органами, если: (а) налогообложение уменьшается благодаря существованию посредника; (б) имеет место план по обходу налогов и (в) установлено, что соответствующий посредник не принимал бы участие в сделках, если бы не являлся аффилированным лицом финансирующей организации.

Использование заключенных соглашений в целях злоупотребления может предотвращаться в некоторых случаях путем применения концепции «бенефициарного владельца».

Также налоговые соглашения могут содержать: 1) так называемое положение «look-through», позволяющее игнорировать преимущества по договору, если лицо-резидент одного государства, претендующее на льготы, не принадлежит прямо или косвенно резиденту данного государства; 2) положение, требующее, чтобы доход, в отношении которого решается вопрос о предоставлении налогового преимущества, подлежал бы налогообложению в государстве резидентства (так называемое положение «subject-to-tax»); 3) иные противоуклонительные положения общего характера («General bona fide provision», «Activity provision», «Amount of tax provision», «Stock exchange provision» и др.)[15].

Суд ЕврАзЭС: правовые средства обеспечения эффективного функционирования в условиях существования глобальных систем разрешения финансово-экономических споров.

1. Международные обязательства Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации , связанные с участием в глобальных системах разрешения финансово-экономических споров

1.1. Прежде чем анализировать соответствующие международные обязательства каждого государства подчеркнем, что международные источники, содержащие данные обязательства, можно классифицировать по различным основаниям, в том числе, по количеству сторон (двусторонние, многосторонние), по сфере регулирования (договоры о поощрении и защите инвестиций / капиталовложений, соглашения о торгово-экономическом сотрудничестве, соглашения о партнерстве и т.д.) и по рамкам действия (соглашения, заключенные в рамках СНГ, ЕврАзЭС, Таможенного союза, партнерские соглашения с ЕЭС и т.д.).

Так, к числу недавних многосторонних международных договоров следует отнести Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах - членах ЕврАзЭС (заключено в г. Москва 12 декабря 2008 г.)[16]. Согласно статье 9 («Разрешение споров между Стороной и инвестором») Соглашения, споры между Стороной государства - реципиента и инвестором государства другой Стороны, возникающие в связи с инвестициями данного инвестора на территории государства - реципиента, включая споры, касающиеся размера, условий или порядка выплаты сумм, полученных в качестве возмещения ущерба в соответствии со статьей 5 настоящего Соглашения, и компенсации, предусмотренной в статье 6 настоящего Соглашения, или порядка осуществления платежей и перевода денежных средств (денег), предусмотренных в статье 7 настоящего Соглашения, разрешаются по возможности путем переговоров. Если спор не может быть разрешен путем переговоров в течение 6 месяцев с даты письменного уведомления любой из сторон спора о его разрешении путем переговоров, то он может быть передан по выбору инвестора на рассмотрение: а) суда государства - реципиента, компетентного рассматривать соответствующие споры; б) международного коммерческого арбитража при торговой палате любого государства, согласованного участниками спора; в) арбитражного суда «ad hoc», который, если стороны спора не согласятся на иное, должен быть создан и действовать согласно Арбитражному регламенту Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ); г) Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств от 18 марта 1965г., для разрешения спора в соответствии с положениями этой Конвенции (при условии, что она вступила в силу для обоих государств сторон спора) или в соответствии с Дополнительными правилами Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (в случае, если Конвенция не вступила в силу для обоих или одного из государств сторон спора). Любое арбитражное решение по спору, рассматриваемому в соответствии с подпунктами б), в) и г) пункта 2 настоящей статьи, является окончательным и обязательным для сторон спора. Каждая Сторона обязуется обеспечить исполнение такого решения в соответствии с законодательством своего государства. Однако во многих случаях международные обязательства Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации, связанные с участием в глобальных системах разрешения финансово-экономических споров, устанавливаются в двусторонних соглашениях:

1.2. Анализ возможных коллизий юрисдикций Суда ЕврАзЭС и глобальных систем по разрешению финансово-экономических споров

Анализ заключенных Республикой Казахстан, республикой Беларусь и Российской Федерацией соглашений о поощрении и защите инвестиций (капиталовложений) выявляет ряд соглашений с каждым из рассматриваемых государств, которые в качестве альтернативы рассмотрения инвестиционного спора между инвестором одной Стороны и другой Стороной (реципиентом) в национальных судебных органах или арбитраже ad hoc предусматривают возможность обращения в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (Центр ICSID) по правилам Вашингтонской Конвенции 1965 г. или иной арбитражный орган. Более того, в некоторых соглашениях, заключенных Республикой Казахстан и Республикой Беларусь, предусматривается обращение исключительно лишь в один или один из двух (по выбору) негосударственных института по разрешению инвестиционных споров без упоминания о национальных судебных органах. При этом анализ соглашений в части инициатора передачи спора на рассмотрение арбитражного органа показал, что в соглашениях Республики Казахстан выбор, как правило, принадлежит инвестору либо каждой (любой) из сторон, в соглашениях, заключенных Республикой Беларусь, выбор в большинстве случаев принадлежит инвестору, а в соглашениях, заключенных Российской Федерацией, наоборот, любой стороне спора. В редких случаях для передачи спора в соответствующий орган требуется обоюдное согласие Договаривающегося государства и инвестора.

Применительно к Республике Казахстан необходимо обратить внимание на соглашения, которые помимо национальных судебных органов допускают обращение стороны спора между Договаривающейся Стороной и инвестором в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (Центр ICSID), принимая во внимание положения заключенной в Вашингтоне 18 марта 1965 года Конвенции об урегулировании споров в области инвестиций между государствами и гражданами других государств (Вашингтонской Конвенции, Конвенция ICSID), как правило, если обе Договаривающиеся Стороны участвуют в указанном Соглашении, либо в Центр по разрешению споров по Дополнительным правилам ICSID; либо в арбитраж ad hoc, создаваемый по правилам UNCITRAL.

Ряд других соглашений устанавливают юрисдикцию одного из негосударственных органов по разрешению споров, не упоминая национальные судебные (арбитражные) органы. В частности к таким соглашениям относятся соглашения, заключенные сНидерландами, Малайзией, Израилем, Швейцарией, Египтом и КНР, которые, кроме соглашения с Египтом, устанавливают юрисдикцию лишь Центра ICSID. Соглашения с Швецией, Таджикистаном, Францией, Чехией, Узбекистаном, Кыргызстаном, Великобританией, Венгрией, Монголией и Литвой предусматривают возможность обратиться в альтернативный негосударственный орган по разрешению спора, в частности, Арбитражный суд Международной торговой палаты или Международный суд ООН. Все остальные соглашения допускают обращение в национальные судебные органы, как и другие институты по разрешению споров помимо Центра ICSID.

Применительно к Республике Беларусь, ряд соглашений отклоняются от общераспространенной модели и вместо национальных судебных органов и арбитражей ad hoc упоминают иные институты по разрешению инвестиционных споров. Таковы, в частности, соглашения с Сингапуром, Латвией, Швецией, Великобританией и Францией, которые предусматривают возможность обращения лишь в Центр ICSID с применением Вашингтонской Конвенции 1965 г., а также с Кипром, Германией и КНР, в которых единственный орган по разрешению инвестиционных споров – арбитраж ad hoc, создаваемый по правилам, установленным в самом Соглашении. Лишь соглашения с Литвой и Финляндией дополнительно предусматривают возможность обращения в арбитраж ad hoc, созданный по правилам Конвенции UNCITRAL.

Все остальные соглашения предусматривают возможность обращения по выбору, помимо Центра ICSID и арбитража ad hoc – в национальные судебные органы и иные международные институты, в частности арбитраж по правилам Международной торговой палаты ICC.

Что касается Российской Федерации, то в отличие от двух предыдущих государств, значительная часть соглашений не предусматривает возможности обращения в Международный Центр ICSID, а представляет возможность обращения в национальные судебные органы либо арбитраж ad hoc (UNCITRAL) или иной орган. Не предусматривают возможности обращения в национальные суды соглашения с Финляндией, Норвегией, Швецией, Индией, Кореей, Швейцарией, Канадой, Нидерландами, Францией, Германией, Кувейтом, Данией, Австрией, Великобританией, Бельгией (и Люксембургом).

Отсутствие ссылок на юрисдикцию Суда ЕврАзЭС и возможность выбора стороной спора иного компетентного органа по разрешению споров может потенциально привести к коллизии юрисдикций, когда инвестиционный спор будет затрагивать применение и (или) толкование договорно-правовой базы ЕЭП и Таможенного союза ЕврАзЭС. В таком случае может оказаться необходимым обеспечить приоритет юрисдикции Суда ЕврАзЭС для того, чтобы иные органы и институты по разрешению споров не придали толкование иное, чем принятое и развитое Судом ЕврАзЭС по обязательствам государств-участников ЕврАзЭС в инвестиционной сфере, которые одновременно могут затрагиваться договорно-правовой базой ЕврАзЭС и соглашениями о поощрении и защите инвестиций. Данный вопрос требует тем более пристального внимания с учетом того, что хозяйствующие субъекты, которые могут (прямо или косвенно) обратиться за защитой в Суд ЕврАзЭС, не ограничены резидентами государств-членов Таможенного союза.

Соглашения о поощрении и защите инвестиций

(указаны даты заключения договоров)


Республика Казахстан

Республика Беларусь

Российская Федерация

Абхазия

09.10.2009

Австрия

16.05.2001

08.02.1990*

Азербайджан

16.09.1996

03.06.2010

Албания

11.04.1995

Алжир

10.03.2006

Ангола

26.06.2009

Аргентина

25.06.1998

Армения

15.09.2001

Бахрейн

26.10.2002

Бенилюкс

16.04.1998

09.04.2002

Болгария

15.09.1999

21.02.1996

08.06.1993

Босния и Герцеговина

29.11.2004

Великобритания

23.11.1995

01.03.1994

06.04.1989*

Венгрия

07.12.1994

06.03.1995

Венесуэла

08.12.2007

07.11.2008

Вьетнам

08.07.1992

16.06.1994

Германия

22.09.1992

02.04.1993

13.06.1989*

Греция

26.06.2002

30.06.1993

Грузия

17.09.1996

Дания

31.03.2004

04.11.1993

Египет

14.02.1993

23.09.1997

Йемен

17.12.2002

Израиль

27.12.1995

11.04.2000

Индия

09.12.1996

23.12.1994

Индонезия

06.09.2007

Иордания

29.11.2006

16.12.2002

13.02.2007

Иран

16.01.1996

14.07.1995

Испания

23.03.1994

26.10.1990*

Италия

22.09.1994

25.07.1995

09.04.1996

Казахстан

06.07.1998

Канада

20.11.1989*

Катар

12.02.2007

Кипр

29.05.1998

11.04.1997

КНДР

24.08.2006

28.11.1996

КНР

10.08.1992

11.01.1993

09.11.2006

Корея

20.03.1996

22.04.1997

14.12.1990*

Куба

07.07.1993

Кувейт

31.08.1997

19.07.2001

21.11.1994

Кыргызстан

08.04.1997

30.03.1999

Лаос

06.12.1996

Латвия

08.10.2004

03.03.1998

Ливан

19.06.2001

08.04.1997

Ливия

17.04.2008

Литва

15.09.1994

05.03.1999

29.06.1999

Люксембург

09.02.1989*

Македония

20.06.2001

21.10.1997

Малайзия

28.05.1996

Мексика

04.09.2008

Молдова

28.05.1999

17.03.1998

Монголия

01.12.1994

28.05.2001

29.11.1995

Нидерланды

27.11.2002

11.04.1995

05.10.1989*

Нигерия

24.06.2009

Норвегия

04.10.1995

ОАЭ

27.03.2000

Оман

10.05.2004

Пакистан

08.12.2003

Польша

21.09.1994

02.10.1992

Португалия

21.07.1994

Россия

06.07.1998

-

Румыния

25.04.1996

31.05.1995

29.09.1993

Саудовская Аравия

20.07.2009

Сингапур

15.05.2000

27.09.2010

Сирия

26.01.2005

Словакия

22.12.2006

26.08.2005

30.11.1993

Словения

18.10.2006

08.04.2000

США

19.05.1992

15.01.1994

17.06.1992

Таджикистан

16.12.1999

03.09.1998

16.04.1999

Таиланд

17.10.2002

Туркменистан

25.03.2009

Турция

01.05.1992

08.08.1995

15.12.1997

Узбекистан

02.06.1997

22.12.1997

Украина

17.09.1994

14.12.1994

27.11.1998

Филиппины

12.09.1997

Финляндия

09.01.2007

08.06.2006

08.02.1989*

Франция

03.02.1998

28.10.1993

04.07.1989*

Хорватия

26.06.2001

20.05.1996

Чехия

08.10.1996

14.10.1996

05.04.1994

Чили

27.03.1997

Швейцария

12.05.1994

28.05.1993

01.12.1990*

Швеция

25.10.2004

20.12.1994

19.04.1995

Эквадор

25.04.1996

Эстония

21.10.2009

Эфиопия

10.02.2000

ЮАР

21.11.1998

Югославия

06.03.1996

11.10.1995

Южная Осетия

01.12.2009

Япония

13.11.1998

* - Соглашения, заключенные СССР.

Соглашения об экономическом (торгово-экономическом) сотрудничестве

(положение о правовой защите инвестиций)


Республика Казахстан

Республика Беларусь

Российская Федерация

Туркменистан

30.08.2008

Узбекистан

31.10.1998

12.10.1998

Намибия

22.05.1997

Албания

11.04.1995

Казахстан

-

28.03.1994

ЮАР

22.10.1993

Чехия

26.08.1993

Словакия

25.03.1993

Великобритания

09.11.1992

Молдова

10.09.1998

Латвия

21.02.1994

Финляндия

29.09.1992

Украина

17.09.1999

Анализ правил о юрисдикции институтов по разрешению инвестиционных споров в соглашениях о поощрении и защите инвестиций

Только Центр ICSID

- Центр ICSID;

- арбитраж ad hoc (UNCITRAL)

- Национальный суд

- Центр ICSID;

-арбитраж ad hoc (UNCITRAL)

- Национальный суд;

- Центр ICSID;

-арбитраж ad hoc (UNCITRAL);

- иной орган (арбитраж)

Соглашения с Республикой Казахстан

Нидерланды, Малайзия, Израиль, Швейцария, Египет[17], КНР [18]

Швеция*, Таджикистан, Франция, Чехия, Узбекистан[19], Кыргызстан* [20], Великобритания[21], Венгрия, Монголия, Литва

Словакия, Латвия*, Греция, Болгария, Грузия, Азербайджан, Румыния, Украина, Пакистан[22], Индия, Корея

Финляндия*, Иордания*, Бенилюкс[23], Кувейт, Испания [24]

Соглашения с Республикой Беларусь

Сингапур, Кипр[25], Латвия, Швеция, Великобритания, Франция, Германия [26], КНР[27]

Литва, Финляндия

КНДР[28], Босния и Герцеговина, Оман, Бахрейн, Македония, Ливан*, Монголия, ОАЭ [29], Молдова, Кыргызстан, Таджикистан, Болгария, Украина, Румыния, Вьетнам

Азербайджан, Эстония, Саудовская Аравия, Мексика*, Венесуэла, Словения[30], Финляндия, Дания[31], Иордания[32], Кувейт, Хорватия [33], Турция[34], США*

Соглашения с Российской Федерацией

Финляндия[35], Норвегия[36], Швеция[37], Индия[38], Корея[39], Швейцария[40], Канада[41], Нидерланды[42], Франция [43], Германия[44]

Кувейт[45], Дания[46], Австрия [47], Великобритания[48], Бельгия и (Люксембург)[49]

Нигерия, Сингапур*, Южная Осетия, Абхазия*, Ангола, Туркменистан*, Венесуэла**[50], Индонезия*, Иордания*, Катар*, КНР*, Алжир*, Сирия, Йемен*,Таиланд**[51], Армения*, Словения** [52] , Эфиопия[53], Литва**[54], Таджикистан**[55], Украина**[56], ЮАР** [57], Япония, Казахстан**[58], Аргентина**[59], Молдова**[60],Узбекистан**[61], Турция**[62], Македония**[63],Египет**[64], Филиппины**[65], Кипр**[66],Ливан**[67], Лаос**[68], КНДР**[69],Хорватия**[70], Эквадор**[71], Монголия**[72],Югославия**[73], Албания** [74], Венгрия**[75], Испания, Вьетнам**[76], Чехия, Словакия, Румыния, Куба**[77], Греция**[78],Болгария**[79], Польша** [80].

Италия[81], США

* - возможность применять в соответствующих случаях Дополнительные правила ICSID.

** - Применительно к Соглашениям Российской Федерации обозначает соглашения, которые не предусматривают обращение за разрешением спора в Центр ICSID.

Анализ правил об инициаторе разбирательства в органе по разрешению инвестиционного спора

Выбор инвестора

Выбор государства

По выбору любой стороны спора

По согласию обеих сторон

Соглашения с Республикой Казахстан

Финляндия, Швеция, Латвия, Пакистан, Греция, Россия, Бенилюкс, Франция, Кувейт, Чехия, Грузия, Азербайджан, Малайзия [82], Израиль, Венгрия, Монголия[83], Польша[84], Украина, Швейцария[85], Испания

Словакия, Иордания[86], Нидерланды*, Таджикистан, Болгария, Узбекистан*, Кыргызстан*, Иран, Румыния*, Великобритания, Литва[87], Египет*, КНР*

Индия, Монголия[88], Польша[89]

Соглашения с Республикой Беларусь

Азербайджан, Эстония, Мексика, Словения, Финляндия, Босния и Герцеговина, Дания, Иордания, Кувейт, Хорватия, Македония, Ливан, Монголия, ОАЭ, Молдова, Кыргызстан, Таджикистан, Латвия[90], Украина, Турция, Румыния, Швеция [91], Великобритания[92], США, Бенилюкс, Израиль, Корея, Чехия, Югославия, Италия, Иран, Швейцария,

Саудовская Аравия, КНДР*, Оман, Бахрейн, Сингапур, Литва, Кипр, Болгария*, Франция, Германия, КНР, Финляндия, Вьетнам, Словакия, Австрия, Нидерланды

Венесуэла

Соглашения с Российской Федерацией

Сингапур, Южная Осетия, Абхазия, Туркменистан, Венесуэла, Индонезия, Иордания, Алжир, Сирия, Йемен, Таиланд, Армения, Эфиопия, ЮАР, Япония, Казахстан, Аргентина, Кипр, Италия, Швеция, Венгрия, Индия, Португалия, Чехия, Словакия, Дания, Румыния, Польша, США [93], Корея, Австрия, Канада, Нидерланды

Ангола, Катар, КНР, Словения*, Таджикистан*, Украина*, Молдова*, Узбекистан*, Турция*, Македония*, Египет*, Филиппины*, Ливан*, Лаос*, КНДР*, Хорватия*, Финляндия, Эквадор*, Монголия*, Югославия*, Норвегия, Албания*, Кувейт, Вьетнам*, Куба*, Греция, Болгария, Швейцария[94], Испания, КНР, Франция, Германия, Великобритания [95], Бельгия (Люксембург), Финляндия.

Литва[96], Швейцария[97]

* - инициатор специально не оговорен.

2. Правовые средства обеспечения эффективного функционирования Суда ЕврАзЭС в условиях существования глобальных систем разрешения финансово-экономических споров

Юрисдикция. Важным представляется дальнейшее расширение юрисдикции Суда ЕврАзЭС не только за счет отсылок в международных договорах (как правило, это юрисдикция по разрешению споров о толковании), но и, например, за счет наделения Суда юрисдикцией инвестиционного арбитража, в который могут обратиться как государства-члены ЕврАзЭС по инвестиционным спорам между собой, так и хозяйствующие субъекты по инвестиционным спорам с государствами-участниками ЕврАзЭС, которые затрагивают применение и (или) толкование договорно-правовой базы ЕврАзЭС и Таможенного союза. При этом целесообразно, полагаем, предусмотреть приоритет юрисдикции Суда ЕврАзЭС по инвестиционным спорам, затрагивающим применение и (или) толкование договорно-правовой базы ЕврАзЭС и Таможенного союза, перед иными органами и институтами по разрешению споров в целях устранения конфликта толкования и практики применения права ЕврАзЭС.

Помимо этого, необходимо продолжить работу по расширению юрисдикции Суда ЕврАзЭС за счет передачи ему полномочий по рассмотрению споров с участием органов ЕврАзЭС и Таможенного союза между собой, споров с участием служащих и должностных лиц ЕврАзЭС и Таможенного союза.

Перспективным следует считать наделение Суда ЕврАзЭС юрисдикцией по рассмотрению заявлений хозяйствующих субъектов (а позднее – и любых физических или юридических лиц) о признании действий (бездействия) государств-членов ЕврАзЭС не соответствующими договорно-правовой базе ЕврАзЭС, а также о компенсации убытков частных лиц, причиненных такими действиями (бездействием).

Чрезвычайно важным вопросом считаем разрешение конфликта юрисдикций Суда ЕврАзЭС и иных компетентных международных органов по разрешению споров с участием государств-членов, а также хозяйствующих субъектов. Необходимым представляется добиваться приоритетности юрисдикции Суда ЕврАзЭС по любым спорам, которые затрагивают применение и (или) толкование договорно-правовой базы ЕврАзЭС или Таможенного союза. По меньшей мере, есть основания рассмотреть возможность установления правового запрета на обращение за разрешением спора в более чем один компетентный орган по разрешению споров (например, после принятия обращения в Суд ЕврАзЭС последующее обращение в систему по разрешению споров ВТО или в Экономический суд СНГ и т.п.), когда предмет спора предполагает привлечение в качестве нормативно-правового основания требования права ЕврАзЭС. Такой же подход может иметь место, когда предмет спора предполагает привлечение в качестве нормативно-правового основания требования иного интеграционного или внешнеторгового права, являющегося идентичным (или схожим) по содержанию с соответствующими положениями права ЕврАзЭС.

Порядок исполнения решений Суда ЕврАзЭС .

Действующий в настоящее время порядок исполнения решений Суда ЕврАзЭС скорее характерен для дипломатических систем разрешения споров, не основанных на наднациональной природе судебных органов, что в большей степени позволяет государствам-членам не исполнять решения или необоснованно затягивать сроки их исполнения. Представляется целесообразным и более эффективным применение либо национального подхода для приведения решений Суда ЕврАзЭС в исполнение, когда такое решение исполняется в таком же порядке, как и решение государственного суда (арбитража) государства-члена без какой-либо легализации или экзекватуры, либо в порядке признания и исполнения решений иностранных судов с учетом невозможности отказа в признании и исполнении решения Суда ЕврАзЭС национальным судом.

Кроме того, необходимо продолжить работу над уточнением правовых последствий признания Судом ЕврАзЭС решений, действий (бездействия) стороны-респондента по спору не соответствующими договорно-правовой базе ЕврАзЭС или Таможенного союза, в частности, рассмотреть возможность применения таких последствий, как временное приостановление действия конкретного правового акта в рамках ЕврАзЭС или Таможенного союза (или конкретных преимуществ по такому акту) для нарушившего государства-члена; взыскание с нарушившей стороны-респондента компенсаций (убытков) в пользу заявителя; а по заявлениям хозяйствующих субъектов – возможность обращения в Суд ЕврАзЭС или национальный суд за взысканием убытков, причиненных стороной-респондентом нарушением договорно-правовой базы ЕврАзЭС или Таможенного союза.

В качестве дополнения или альтернативы одному из последствий признания Судом ЕврАзЭС решений, действий (бездействия) стороны-респондента по спору не соответствующими договорно-правовой базе ЕврАзЭС или Таможенного союза, можно рассмотреть право Суда ЕврАзЭС взыскивать в некоторых случаях штрафные санкции с государства-члена, нарушившего свои обязательства, в пользу государства-заявителя или ЕврАзЭС (Таможенного союза) – это предложение более подробно выражено в прилагаемых проектах правовых актов.

Обращение хозяйствующих субъектов в Суд ЕврАзЭС.

Неразрешенным на настоящий момент представляется вопрос о компенсации убытков хозяйствующих субъектов по спорам в рамках Таможенного союза, причиненных незаконными действиями (бездействием) или актами Комиссии Таможенного союза, заявления, о возмещении которых оставляются Судом без рассмотрения.

Необходимо, по крайней мере, разрешить вопрос о праве хозяйствующих субъектов обращаться в национальные суды с заявлениями о возмещении убытков, причиненных им действиями (бездействием) и (или) актами Комиссии Таможенного союза, которые были признаны Судом ЕврАзЭС не соответствующими международным договорам, заключенным в рамках Таможенного союза, и нарушающими права и законные интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, решение которого вступило в законную силу.

Есть основания учесть опыт иных международных систем разрешения споров и предусмотреть возможность досудебного обращения хозяйствующих субъектов в соответствующее отделение Комиссии Таможенного союза, расположенное в государстве-члене Таможенного союза, а также научный и профессиональный потенциал Научно-консультативного совета или иного профессионального (научного) объединения, включающего высококвалифицированных и признанных специалистов в области внешнеэкономического, международного налогового и таможенного права из государств-членов Таможенного союза, члены которого могут выступать в качестве независимых научных консультантов или экспертов при рассмотрении спора в Комиссии Таможенного союза

- Основной вектор укрепления юрисдикции Суда ЕврАзЭС

Наиболее важными считали бы следующие новации:

1) закрепление общих норм, делающих акцент на цели деятельности Суда и дающих основания говорить о его приоритетной роли как интерпретатора интеграционного права ЕврАзЭС и договорно-правовой базы Таможенного союза;

2) установление механизмов, препятствующих произвольному отстранению судей Суда ЕврАзЭС без предварительного согласия всего судейского корпуса Суда; данные механизмы будут способствовать обеспечению независимости Суда ЕврАзЭС и его защите от давления политических факторов и иных обстоятельств неправового характера;

3) создание представительств Суда для приема и предварительного рассмотрения заявлений от хозяйствующих субъектов в соответствии с Договором об обращении в Суд Евразийского экономического сообщества хозяйствующих субъектов по спорам в рамках Таможенного союза и особенностях судопроизводства по ним; реализация данного положения будет способствовать обеспечению доступности системы интеграционного правосудия для широкого круга заявителей вне зависимости от места их деятельности и нахождения в рамках территории Таможенного союза ЕврАзЭС;

4) устранение ограничительных норм, препятствующих получению Судом ЕврАзЭС запрошенной им информации; режим предоставления и использования информации, имеющей ограниченное распространение, не может сам по себе быть препятствием для осуществления Судом ЕврАзЭС деятельности в сфере правосудия. При необходимости специальные правила для обращения с информацией с ограниченным доступом могут быть определены отдельным соглашением Сторон и Регламентом Суда;

5) закрепление правил, обеспечивающих неукоснительное исполнение решений Суда ЕврАзЭС, т.к. при отсутствии таких правил деятельность Суда ЕврАзЭС de facto теряет какое-либо юридическое значение, и роль суда будет не многим отличаться, например, от роли иных исполнительных и консультативных органов международной организации. В свете этого является принципиальным закрепление таких общих принципов, практикуемых в праве ЕС, как то, что «государства-члены ЕврАзЭС должны предпринимать все необходимые меры общего или частного характера, чтобы обеспечить выполнение обязательств, вытекающих из договорно-правовой базы ЕврАзЭС и Таможенного союза и Статута Суда ЕврАзЭС. Они должны воздерживаться от любых мер, которые могли бы поставить под угрозу исполнение решений Суда ЕврАзЭС». Более того, совершенно недопустимо в случае неисполнения решения Суда ЕврАзЭС целиком перекладывать бремя решения этого вопроса на Межгосударственный Совет ЕврАзЭС, тем самым переводя его исключительно в политическую плоскость. Напротив, следует закрепить правило о том, что «В случае неисполнения одной из сторон спора состоявшегося решения Суда по обращению другой заинтересованной стороны Суд может возобновить производство по делу и вынести решение о взыскании с виновной в неисполнении стороны штрафа в размере, определяемом Судом с учетом всех обстоятельств имевшего места нарушения». Впрочем, любая из сторон спора может обратиться в Межгосударственный Совет ЕврАзЭС (на уровне глав государств) для принятия дополнительного решения по данному вопросу, т.е. решения, которое не может подменить или дезавуировать состоявшееся судебное решение, которое несет в себе всю полноту императивности.

6) установление положения о том, что консультативные заключения Суда ЕврАзЭС «являются общеобязательными в части выводов Суда о правилах толкования заключенных международных договоров и принятых решений органов ЕврАзЭС и Таможенного союза. Консультативные заключения могут также содержать рекомендации по порядку применения указанных интерпретируемых документов, данные рекомендации не носят обязательного характера». Подобное положение является необходимым, т.к. рекомендательный характер Консультативных заключений Суда ЕврАзЭС будет дезавуировать роль Суда как основного интерпретатора интеграционного права ЕврАзЭС и договорно-правовой базы Таможенного союза, что не позволит ему обеспечить единообразие в толковании данных правовых источников, т.е. будет препятствовать реализации его основной функции, для выполнения которой он и был создан.

3. Проект Договора об обращениях в Суд Евразийского экономического сообщества судов государств-членов ЕврАзЭС и обеспечении единообразного применения заключенных международных договоров .

Далее предлагается рассмотреть проект отдельного договора – Договора об обращениях в Суд Евразийского экономического сообщества судов государств-членов ЕврАзЭС и обеспечении единообразного применения заключенных международных договоров. Основное назначение данного международного договора состоит в установлении системы централизованного мониторинга практики толкования договорно-правовой базы ЕврАзЭС и Таможенного союза, что должно обеспечить необходимую взаимосогласованность правоприменительных процессов в юрисдикциях государств-членов ЕврАзЭС.

Проект Договора об обращениях в Суд ЕврАзЭС

судов государств-членов ЕврАзЭС и обеспечении единообразного применения заключенных международных договоров.

Государства-члены Евразийского экономического сообщества, в дальнейшем именуемые Сторонами, руководствуясь общепризнанными принципами и нормами международного права, основываясь на Договоре об учреждении Евразийского экономического сообщества от 10 октября 2000 года, в целях обеспечения единообразного применения судами государств-членов Таможенного союза международных договоров, заключенных в рамках Таможенного союза, договорились о нижеследующем:

Статья 1. Область применения настоящего Договора .

1. Суд Евразийского экономического сообщества (далее – Суд Сообщества) дает Консультативные заключения по обращениям судов государств-членов ЕврАзЭС в тех случаях, когда это необходимо для обеспечения единообразного толкования и применения договорно-правовой базы Таможенного союза в порядке, предусмотренном настоящим Договором.

2. Суд Сообщества дает Консультативные заключения, предусмотренные настоящим Договором также в отношении толкования положений Основ законодательства ЕврАзЭС и иных международных договоров, заключенных в рамках ЕврАзЭС и включенных в перечень, утверждаемый Межгосударственным Советом ЕврАзЭС.

3. Состав судов, имеющих право на обращение в Суд Сообщества в соответствии с настоящим Договором определяется национальным законодательством государств-членов ЕврАзЭС; такое право, во всяком случае, должно быть предоставлено судам, осуществляющим пересмотр дел в апелляционном, кассационном и надзорном порядке, предполагающем оценку законности принятого решения и проверку правильности толкования примененных правовых норм.

4. Дополнительные основания обращения в Суд Сообщества высших органов судебной власти государств-членов Таможенного союза устанавливаются статьей 3 Договора об обращении в Суд Евразийского экономического сообщества хозяйствующих субъектов по спорам в рамках Таможенного союза и особенностях судопроизводства по ним.

Статья 2. Гарантии права на защиту и основания для обращения за Консультативным заключением Суда.

1. Каждое государство-член ЕврАзЭС гарантирует хозяйствующим субъектам возможность эффективной реализации права на обжалование в национальных судах правоприменительных актов (решений, действий, бездействия) органов исполнительной власти государств-членов ЕврАзЭС, основанных на толковании договорно-правовой базы Таможенного союза и затрагивающих права и законные интересы соответствующих хозяйствующих субъектов.

2. Реализация права на обжалование, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, осуществляется в соответствии с положениями национального права того государства-члена ЕврАзЭС, правоприменительные акты органов которого являются предметом обжалования (оспаривания).

3. Суд государства-члена ЕврАзЭС, принявший к производству соответствующее заявление от хозяйствующего субъекта об обжаловании и установив, что спор основывается на различном толковании сторонами спора положений договорно-правовой базы Таможенного союза, может направить обращение в Суд Сообщества о получении Консультативного заключения.

4. Правила настоящей статьи применяются также в случаях, предусмотренных в пункте 2 статьи 1 данного Договора.

Статья 3. Содержание обращения о получении Консультативного заключения.

1. В обращении о получении Консультативного заключения Суда Сообщества должны быть указаны:

1) информация о суде, направляющем обращение (название, почтовый адрес, телефон, факс, адреса электронной почты, информация о судье данного суда, принявшем решение об обращении);

2) информация о сторонах спора (место жительства физического лица или место нахождения юридического лица, включая почтовый адрес, а также номер телефона, факса, адреса электронной почты);

3) идентифицирующий номер дела, в связи с которым направляется обращение, дата его принятия к рассмотрению, а также фактические обстоятельства, входящие в предмет доказывания по рассматриваемому спору в соответствии с законодательством государства-члена ЕврАзЭС, где рассматривается дело;

4) текст применяемого в деле положения, содержащегося в договорно-правовой базе Таможенного союза (или ином акте, указанном в пункте 2 статьи 1 настоящего Договора) и являющегося предметом толкования; наименование, номер, дата принятия, источник опубликования акта, в котором содержится указанное положение;

5) позиции сторон относительно толкования соответствующего спорного положения (нормы права), их доводы и обоснования.

2. Обращение в Суд Сообщества должно быть подготовлено на русском языке, подписано судьей суда государства-члена ЕврАзЭС, рассматривающим дело, и заверено печатью соответствующего суда.

Статья 4. Предварительная оценка приемлемости обращения.

1. Предварительная оценка приемлемости обращения в Суд Сообщества в соответствии с настоящим Договором осуществляется:

1) секретариатом Суда Сообщества – на предмет соблюдения требований к обращению, предусмотренных статьей 3 настоящего Договора;

2) научно-консультативным советом, создаваемым при Суде Сообщества из признанных ученых и специалистов в соответствующих областях права, – на предмет наличия неопределенности в толковании положений договорно-правовой базы Таможенного союза (или иных положений, указанных в пункте 2 статьи 1 настоящего Договора), которые подлежат применению в деле, рассматриваемом в суде, направившем обращение.

2. Обращение, признанное секретариатом Суда Сообщества неприемлемым в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 настоящей статьи, возвращается заявителю, что не препятствует его последующему обращению после устранения выявленных недостатков. Обращение, признанное секретариатом Суда Сообщества приемлемым, передается в научно-консультативный совет для подготовки в 30-дневный срок предварительного заключения о приемлемости обращения.

Предварительное заключение научно-консультативного совета должно быть подробно мотивировано и в резолютивной части содержать однозначный вывод о приемлемости (положительное заключение) или неприемлемости (отрицательное заключение) поданного обращения.

3. Определение Суда Сообщества о приемлемости обращения с учетом мнения научно-консультативного совета выносится назначенным судьей Суда Сообщества (который не может быть гражданином того государства, суд которого направил соответствующее обращение) в следующем порядке:

1) при положительном заключении научно-консультативного совета назначенный судья может утвердить заключение и вынести определение о приемлемости обращения либо не согласиться с ним и вынести определение о неприемлемости обращения, которое должно быть подробно мотивировано;

2) при отрицательном заключении научно-консультативного совета назначенный судья может утвердить заключение и вынести определение о неприемлемости обращения либо не согласиться с ним и вынести определение о приемлемости обращения, которое должно быть подробно мотивировано.

При расхождении правовых позиций научно-консультативного совета и назначенного судьи Суда ЕврАзЭС научно-консультативный совет вправе в течение 15 дней с момента получения определения назначенного судьи инициировать рассмотрение этого вопроса в коллегии из трех судей Суда Сообщества, которая принимает окончательное решение в форме определения о приемлемости или неприемлемости обращения.

4. Принятие обращения, направленного в Суд Сообщества, является основанием для приостановления производства по делу в суде государства-члена ЕврАзЭС, рассмотрение которого явилось поводом для обращения.

Отказ в принятии обращения суда государства-члена ЕврАзЭС (на основании оценки приемлемости данного обращения в порядке настоящей статьи) исключает право на направление повторного обращения по тем же самым основаниям.

5. Определения Суда Сообщества, вынесенные в соответствии с настоящей статьей, подлежат официальному опубликованию.

Статья 5. Рассмотрение обращения и основания для прекращения производства.

1. Рассмотрение обращения и принятие Консультативного заключения осуществляется в порядке, предусмотренном главой III Статута Суда Евразийского экономического сообщества от 5 июля 2010 года с учетом особенностей, установленных статьей 24 данного Статута для рассмотрения дел в рамках Таможенного союза.

2. Суд Сообщества может на любой стадии разбирательства прекратить производство по делу при установлении одного из следующих обстоятельств:

1) положение, являющееся предметом толкования, содержится в нормативном правовом акте, не относящемся к договорно-правовой базе Таможенного союза, а также не попадает в сферу действия настоящего Договора в соответствии с пунктом 2 статьи 1 данного Договора;

2) необходимость применения в конкретном деле (в связи с которым направлено обращение) положения, являющегося предметом толкования, не была подтверждена в ходе рассмотрения дела в Суде Сообщества;

3) содержание положения, являющегося предметом толкования, исключает его двойную (множественную) интерпретацию, и правильное разрешение спора зависит исключительно от оценки фактических обстоятельств дела;

4) правовая позиция Суда Сообщества уже выражена в ранее принятых решениях Суда Сообщества или Консультативном заключении по обращению аналогичного характера.

Решение о прекращении производства по делу выносится Судом Сообщества в форме определения.

3. Определения Суда Сообщества, вынесенные в соответствии с настоящей статьей, подлежат официальному опубликованию.

Статья 6. Обязательность Консультативного заключения и его опубликование.

1. Консультативное заключение Суда Сообщества подлежит официальному опубликованию в течение 5 дней с момента его вынесения и изготовления в окончательной форме.

2. Консультативное заключение Суда Сообщества в части выводов о порядке толкования нормы права, применяемой судом государства-члена ЕврАзЭС, направившим обращение, является обязательным как для данного суда, так и для других правоприменительных органов государств-членов ЕврАзЭС, которые будут применять интерпретированную норму права в дальнейшем после официального опубликования Консультативного заключения.

Статья 7. Обеспечение реализации настоящего Договора.

1. В случае нарушения гарантий, предусмотренных пунктом 3 статьи 1, пунктом 1 статьи 2 настоящего Договора, а также в случае необоснованного отказа суда государства-члена ЕврАзЭС в направлении обращения в порядке пункта 3 статьи 2 настоящего Договора, заинтересованный хозяйствующий субъект вправе направить обращение в Суд Сообщества от своего имени, вопрос о приемлемости которого решается в порядке, аналогичном установленному в статье 4 настоящего Договора.

2. Обращения, направляемые в соответствии с настоящей статьей, облагаются пошлиной в порядке, аналогичном установленному в статье 7 Договора об обращении в Суд ЕврАзЭС хозяйствующих субъектов по спорам в рамках Таможенного союза и особенностях судопроизводства по ним.

Статья 8. Заключительные положения.

1. Оговорки к настоящему Договору не допускаются.

2. Споры, связанные с применением или толкованием положений настоящего Договора, разрешаются путем консультаций и переговоров между Сторонами.

3. Процедура рассмотрения обращений судов государств-членов ЕврАзЭС в части, не урегулированной настоящим Договором, определяется Регламентом Суда, а также Статутом Суда ЕврАзЭС от 5 июля 2010 года.

4. По договоренности Сторон в настоящий Договор могут быть внесены изменения, которые оформляются отдельными протоколами.

5. Настоящий Договор применяется с 1 января 2013 года, подлежит ратификации и вступает в силу с даты получения депозитарием третьей ратификационной грамоты. Для Сторон, ратифицировавших настоящий Договор позднее, он вступает в силу с даты получения депозитарием ратификационных грамот.

Настоящий Договор в соответствии со статьей 102 Устава ООН подлежит регистрации в Секретариате Организации Объединенных Наций [98].

10 октября 2000г. в Астане был подписан Договор об учреждении Евразийского Экономического Сообщества (ЕврАзЭС ) – международной организации, созданной для продвижения процесса формирования таможенного союза и единого экономического пространства.

В настоящее время проделана значительная работа организационного характера по становлению международной договорно-правовой базы ЕврАзЭС. Однако дальнейшее развитие Сообщества невозможно без создания более эффективных правовых форм, регулирующих его функционирование. Концепции экономического сотрудничества в рамках ЕврАзЭС должны быть с определенностью выражены в праве, иначе возникает элемент непредсказуемости, способный негативно сказаться на отношениях государств-членов и реализации намеченных проектов.

Опыт развития ВТО и региональных интеграционных объединений, в частности ЕС, свидетельствует о том, что только право может выступать той стабилизирующей конструкцией, которая позволяет в долгосрочном плане реализовывать определенные политические решения и, самое главное, формировать самосовершенствующийся механизм выявления и обеспечения общих экономических интересов государств-членов, рассчитанный на длительное применение.

Достижение целей, стоящих перед ЕврАзЭС, предполагает не только его развитие как международной организации, обладающей определенной функциональной правосубъектностью, но требует становления автономной юридической системы[99] – права ЕврАзЭС. Его положения должны иметь прямое действие на территории государств-членов, гарантировать и предоставлять конкретные субъективные права гражданам и компаниям государств-членов Сообщества, защищать их экономические интересы и общие ценности. Становление единого экономического пространства требует масштабных экономико-правовых преобразований. В начале пути важной является более детальная юридическая проработка мер, гарантирующих реализацию свободы движения капитала в рамках ЕврАзЭС, в том числе при создании групп компаний. На данном этапе развития общего рынка, требующем масштабных инвестиционных вложений для формирования единой инфраструктуры Сообщества, крупные корпоративные структуры при поддержке государств-членов ЕврАзЭС могли бы выступить в качестве своеобразного катализатора процессов сотрудничества. Право же Сообщества должно содержать стимулы для интеграционной активности бизнеса, иметь преимущества по сравнению с национальными «правилами игры». Стимулирование (правовыми средствами) слияния и интеграции производственного и финансового секторов различных государств-членов – реальный инструмент формирования экономической основы для развития общего рынка Сообщества.

Устранение ограничений и барьеров для экономического сотрудничества – это не только вопрос совершенствования договорно-правовой базы ЕврАзЭС . Необходимо наличие эффективных средств наднациональной судебной защиты субъективных прав участников общего рынка. Суд Сообщества, создание которого предусмотрено Договором о ЕврАзЭС, призван выполнять эти функции, в перспективе не ограничиваясь рассмотрением межгосударственных споров и интерпретационной деятельностью (как это сейчас предусмотрено Статутом, утвержденным Решением Межгоссовета ЕврАзЭС от 27 апреля 2003г. №122). Лишь эффективная система наднационального правосудия может обеспечить реализацию права Сообщества, единообразную и независимую от национальных юрисдикций интерпретацию его положений.

Далее мы подробно остановимся на некоторых из обозначенных выше вопросов, принимая во внимание роль правовых средств в преодолении препятствий для дальнейшего развития Сообщества.

Таможенный союз и Единое экономическое пространство.

Статья 2 Договора об учреждении ЕврАзЭС устанавливает, что Сообщество создается, в частности, для реализации целей и задач, определенных в Соглашениях о Таможенном союзе от 5 января 1995г. и от 20 января 1995г., Договоре об углублении интеграции в экономической и гуманитарной областях от 29 марта 1996г.[100], Договоре о Таможенном союзе и Едином экономическом пространстве от 26 февраля 1999г. [101].

Таким образом, договор о ЕврАзЭС заключен в развитие четырех перечисленных международных договоров, в его преамбуле подчеркивается, что стороны заключают его, выражая готовность в полной мере выполнять обязательства, принятые ими в соответствии с упомянутыми ранее заключенными договорами.

Ключевой целью Сообщества, как отмечалось, является создание Единого экономического пространства, которое в ст.1 Договора о ТС и ЕЭП определяется как пространство, состоящее из территорий сторон, на котором функционируют однотипные механизмы регулирования экономики, основанные на рыночных принципах и применении гармонизированных правовых норм, существует единая инфраструктура и проводится согласованная налоговая, денежно-кредитная, валютно-финансовая, торговая и таможенная политика, обеспечивающие свободное движение товаров, услуг, капитала и рабочей силы.

Данная цель выступает как глобальный ориентир усилий государств-членов ЕврАзЭС на сотрудничество и интеграцию. Ее достижение требует колоссальной работы, особенно с учетом того, что даже в рамках ЕС за прошедшие полвека интеграции не удалось завершить гармонизацию законодательства, касающегося регулирования экономики, обеспечить полную согласованность налоговой и торговой политики, а также устранить все препятствия для свободного движения услуг, капитала и рабочей силы.

Создание Таможенного союза выступает как одна из ближайших целей ЕврАзЭС, реализация которой открывает путь к формированию Единого экономического пространства.

Статья 21 Договора о ТС и ЕЭП устанавливает, что стороны в соответствии с общепризнанными международными нормами и правилами создают Таможенный союз в качестве торгово-экономического объединения: 1)имеющего единую таможенную территорию и общий таможенный тариф; 2)применяющего режим, не допускающий каких-либо тарифных и нетарифных ограничений (лицензирование, квотирование) во взаимной торговле; 3)реализующего систему мер, направленных на упрощение и последующую отмену таможенного контроля на внутренних таможенных границах; 4)использующего однотипные механизмы регулирования экономики и торговли, базирующиеся на универсальных рыночных принципах хозяйствования и гармонизированном экономическом законодательстве; 5)имеющего единые органы управления и единую таможенную политику.

Таким образом, создание Таможенного союза предполагает формирование единой таможенной территории. Согласно ст.1 Договора о ТС и ЕЭП это территория, состоящая из таможенных территорий Сторон, применительно к которой Сторонами установлен Общий таможенный тариф, применяются единые меры нетарифного регулирования, действуют унифицированные таможенные правила, обеспечено единство управления таможенными службами и отменен таможенный контроль на внутренней таможенной границе.

Таможенный союз создается поэтапно. Как было неоднократно отмечено в официальных источниках, в течение 2007–2008гг. планируется завершить создание Таможенного союза между Российской Федерацией, Республикой Беларусь и Республикой Казахстан. Предполагается, что другие государства-члены ЕврАзЭС (Кыргызстан, Таджикистан, Узбекистан) присоединятся к Таможенному союзу позднее.

Создание Таможенного союза формирует реальные предпосылки для развития общего (внутреннего) рынка ЕврАзЭС, к которому мог бы применяться особый режим правовой регламентации. В рамках этого общего рынка можно было бы обеспечить необходимый уровень свободы движения товаров, услуг, капитала, рабочей силы.

С точки зрения юридической техники, для определения круга лиц, на которых должен распространяться правовой режим общего рынка ЕврАзЭС, целесообразно было бы использовать универсальное понятие «резидент Сообщества». Данное понятие необходимо, прежде всего, в сфере таможенного, налогового и валютного права. В каждой из этих трех отраслей оно, конечно, приобретает свои оттенки значения и некоторые специфические признаки. В целях ограничения возможных злоупотреблений практика, вероятно, потребует введения так называемого правила об ограничении преимуществ (limitation- on-benefits), предоставляемых по праву Сообщества. Это ограничение могло бы касаться в некоторых случаях хозяйствующих субъектов, учрежденных резидентами третьих государств[102]. Заметим, что подобные ограничения традиционно встречаются в международном налоговом праве и других международных договорах, регулирующих некоторые сегменты экономических отношений (например, воздушные перевозки и т.д.).

Как известно, возможность создания Таможенного союза предусмотрена в рамках международного режима регулирования внешнеторговой деятельности в контексте правил ГАТТ и ВТО. Однако правовая система ВТО предполагает, что Таможенный союз создается между государствами-членами ВТО. В настоящее время из государств-членов ЕврАзЭС только Киргизия является членом ВТО, остальные – находятся на разных этапах вступления в данную международную организацию. Следовательно, на формирование Таможенного союза окажет существенное влияние то, на каких условиях вступит каждое из данных государств в ВТО. Различия в этих условиях (например, необоснованные уступки одного из членов ЕврАзЭС в виде снижения таможенных тарифов) могут существенно усложнить принятие единого таможенного тарифа Сообщества, а значит, – и создание Таможенного союза в целом[103]. В настоящее время принято решение о том, что государства-члены ЕврАзЭС должны согласовывать свои переговорные позиции по вступлению в ВТО, а сам процесс самостоятельного вступления в ВТО не является непреодолимым препятствием для формирования Таможенного союза между государствами-членами ЕврАзЭС.

Создание Таможенного союза позволяет сделать следующие шаги по развитию межгосударственного сотрудничества в рамках ЕврАзЭС. К числу таких шагов относятся гармонизация налогового законодательства и формирование инструментов для осуществления единой налоговой политики. Очевидно, что без Таможенного союза и гармонизации налогообложения практически невозможно сформировать Единое экономическое пространство и обеспечить равные конкурентные условия для хозяйственной деятельности резидентов различных государств-членов Сообщества. Отмеченное предопределяет ключевое значение таможенных, налоговых и финансовых факторов для формирования Единого экономического пространства.

Реализация согласованной таможенной, налоговой и финансовой политики государств-членов ЕврАзЭС (как этого требуют положения п.1 ст.1 и раздела 4 Договора о ТС и ЕЭП) невозможна без необходимого юридического инструментария. Кроме того, в целом проект формирования Единого экономического пространства и иные приоритеты, стоящие перед ЕврАзЭС, в силу самой их природы, не могут быть реализованы средствами национального (внутреннего) права государств-членов. Следовательно, ключевые задачи ЕврАзЭС в юридической плоскости заключаются в разработке специализированных правовых инструментов, которые будут пригодны для обеспечения эффективного функционирования Сообщества и выполнения, стоящих перед ним задач. Остановимся подробнее на данных правовых средствах (инструментах).

Учредительные договоры ЕврАзЭС и иные конкретизирующие их международные договоры.

Общим источником, на базе которого должны вырабатываться правовые средства, обеспечивающие функционирование Сообщества, необходимо признать систему Договоров, учреждающих ЕврАзЭС. Речь в первую очередь идет о самом Договоре о ЕврАзЭС, а также о перечисленных ранее четырех международных соглашениях [104], на которых он базируется, представляя вместе с ними единый нормативно-правовой комплекс.

Нет никаких оснований трактовать Договор о ЕврАзЭС изолированно, в отрыве от ранее заключенных соглашений, определяющих цели и задачи Сообщества. Правовой фундамент ЕврАзЭС как международной организации необходимо очертить с учетом системных связей Договора о ЕврАзЭС с положениями ранее заключенных договоров, особенно Договора о ТС и ЕЭП, который наиболее полно определяет конкретные полномочия институтов Сообщества. Отмеченное подтверждают положения Венской конвенции о праве международных договоров, где в пункте 1 («а») ст.2 подчеркивается, что для целей настоящей Конвенции «договор» означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах. При этом, как известно, в силу ст.5 Конвенции она применяется к любому договору, являющемуся учредительным актом международной организации, и к любому договору, принятому в рамках международной организации, без ущерба для соответствующих правил данной организации.

В разделах указанной Конвенции, посвященных соблюдению и применению международных договоров, закрепляется ряд общепризнанных принципов. Общеизвестно, что каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться (ст.26 данной Конвенции). Статья 30 Венской конвенции регулирует применение последовательно заключенных договоров, относящихся к одному и тому же вопросу. В пунктах 2 и 3 данной статьи определяется, что если в договоре устанавливается, что он обусловлен предыдущим или последующим договором или что он не должен считаться несовместимым с таким договором, то преимущественную силу имеют положения этого другого договора. При этом если все участники предыдущего договора являются также участниками последующего договора, но действие предыдущего договора не прекращено или не приостановлено в соответствии со ст.59, предыдущий договор применяется только в той мере, в какой его положения совместимы с положениями последующего договора. Следовательно, нет оснований подвергать сомнению действительность положений, например, Договора о ТС и ЕЭП в части порядка, условий и этапов создания Таможенного союза и Единого экономического пространства, поскольку Договор о ЕврАзЭС не регулирует эти вопросы, а лишь создает специальную международную организацию, реализующую цели и задачи, определенные ранее заключенными международными договорами (и прежде всего, Договором о ТС и ЕЭП).

Пункт 2 ст.31 Венской конвенции устанавливает, что для целей толкования договора контекст охватывает, кроме текста, включая преамбулу и приложения: a) любое соглашение, относящееся к договору, которое было достигнуто между всеми участниками в связи с заключением договора; b) любой документ, составленный одним или несколькими участниками в связи с заключением договора и принятый другими участниками в качестве документа, относящегося к договору. Представляется, что данное общее правило толкования международных договоров дополнительно ориентирует на системное понимание Договора о ЕврАзЭС, Договора о ЕЭП и других упомянутых международных соглашений. Впрочем, изложенное подтверждается и практикой применения Договора о ЕврАзЭС, которая свидетельствует о том, что Межгосударственный Совет, Интеграционный Комитет и Межпарламентская ассамблея ЕврАзЭС были признаны правопреемниками ранее функционировавших органов интеграции, создававшихся в соответствии с Договором об интеграции и Договором о ТС и ЕЭП.

Таким образом, есть основания полагать, что некоторые полномочия, переданные ЕврАзЭС как международной организации государствами-членами, могут быть установлены путем системного толкования взаимосвязанных положений Договора о ЕврАзЭС, Договора о ТС и ЕЭП, Договора об интеграции, Соглашений о Таможенном союзе.

Вероятно, в дальнейшем Межпарламентской Ассамблеи и Интеграционному Комитету ЕврАзЭС для обеспечения эффективности правоприменения было бы целесообразно подготовить единый консолидированный текст договора, в котором были бы в рамках логически структурированного целого соединены положения, рассредоточенные в упомянутых пяти документах, представляющих по своей сути единый международный договор. С нашей точки зрения, нет необходимости при этом принимать новую редакцию учредительного договора Сообщества. Учитывая соображения экономии временных и иных ресурсов на процедуры по утверждению новой редакции соглашения, которая не будет нести содержательных изменений, в текущей юридической работе можно было бы временно использовать неофициальный консолидированный текст договора.

В дальнейшем, когда появится потребность в дополнении положений какого-либо из учредительных договоров, государствами-членами ЕврАзЭС могла бы быть представлена уже консолидированная версия обновленного Договора о Сообществе в виде единого официального документа.

Основы законодательства ЕврАзЭС.

Государствами-членами был разработан и принят Договор о статусе Основ законодательства Евразийского Экономического Сообщества, порядке их разработки, принятия и реализации, подписанный в Астане 18 июня 2004г. Российской Федерацией он ратифицирован 3 июля 2006г. Федеральным законом №102-ФЗ [105]. Данный международный договор подробно регламентирует процедуру разработки и согласования Основ законодательства ЕврАзЭС. Однако по своей юридической природе Основы законодательства являются специфическими многосторонними международными договорами. Это создает определенные юридические преимущества для этого правового акта, поскольку в силу своего статуса и, в частности, в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров, Конституциями государств-членов ЕврАзЭС, международные договоры обладают более высокой юридической силой, нежели внутригосударственные источники. Более того, обязательность исполнения международных договоров обеспечивается не только институтами ЕврАзЭС, но и всей системой международного права, в частности, международным договорным правом, закрепляющим общеизвестный принцип pacta sunt servanda[106].

Вместе с тем необходимо признать, что Основы законодательства ЕврАзЭС (как разновидность источников права Сообщества) в силу установленного порядка отличаются сложной процедурой разработки и принятия. С помощью использования данного юридического инструмента весьма сложно решать оперативные задачи по координации текущих вопросов развития ЕврАзЭС[107].

Установленный порядок разработки, принятия и реализации Основ требует определенных подготовительных организационно-правовых мероприятий, длительной работы и решений со стороны формируемых рабочих групп, правительств государств-членов Сообщества, органов ЕврАзЭС (Межпарламентской Ассамблеи, Интеграционного Комитета, Межгосударственного Совета). В свете этого очевидно, что Основы должны регламентировать именно «базовые сферы правоотношений», как это определено в статье 1 упомянутого Договора о статусе Основ.

Фундаментальный характер рассматриваемой разновидности источников интеграционного права Сообщества изначально был определен и в ст.8 «б» Соглашения о правовом обеспечении формирования Таможенного союза и Единого экономического пространства (Москва, 26 октября 1999г.). Предусматривалось, что Основы законодательства принимаются: по первых, «по отдельным отраслям права», во-вторых, они должны содержать « согласованные начала правового регулирования», т.е. принципы, определяющие основные характеристики права Сообщества и единодушно признаваемые государствами-членами в качестве базовых императивов правового регулирования в соответствующих областях. Заключенный Договор о статусе Основ законодательства ЕврАзЭС развивает отмеченное положение Договора от 26 октября 1999г.

Однако сферы правового регулирования, применительно к которым должны (могут) разрабатываться Основы законодательства Сообщества, точно не определены [108]. Данное обстоятельство может трактоваться неоднозначно. В частности, остается не до конца ясным, в каких конкретно случаях необходимо использовать такой инструмент правового регулирования как Основы.

Полагаем, что каждый такой документ действительно должен создавать новую отрасль интеграционного права Сообщества, а не касаться вопросов второстепенного характера. В качестве примера можно назвать обнародованные Межпарламентской Ассамблей ЕврАзЭС проекты Основ налогового законодательства, таможенного законодательства и законодательства об образовании. Действительно, эти три сферы правового регулирования заслуживают, по нашему убеждению, регламентации на уровне Основ. В конечном счете, в каждом конкретном случае необходимость использования данного юридического инструмента должна определяться непосредственно на основе анализа положений учредительных договоров ЕврАзЭС, устанавливающих цели и компетенцию Сообщества по формированию Единого экономического пространства и Таможенного союза.

Решения Межгосударственного Совета и Интеграционного Комитета ЕврАзЭС

Решения Межгосударственного Совета и Интеграционного Комитета ЕврАзЭС – потенциально являются ключевыми инструментами формирования правового порядка Сообщества, однако вопрос об их юридической силе и механизмах исполнения остается не вполне решенным.

Непосредственно Договор о ЕврАзЭС предусматривает определенные положения, посвященные указанному предмету. Нередко делается вывод о том, что Договор о ЕврАзЭС предполагает реализацию решений указанных компетентных органов Сообщества лишь посредством внесения изменений и дополнений в национальное законодательство.

Этот вывод обосновывается, как правило, ст.14 Договора о ЕврАзЭС, которая устанавливает, что решения органов ЕврАзЭС исполняются Договаривающимися Сторонами путем принятия необходимых национальных нормативных правовых актов в соответствии с национальным законодательством. Но, руководствуясь такой логикой, мы упускаем из виду принципиальный момент: исполнение решений органов ЕврАзЭС путем принятия необходимых национальных актов само по себе не означает запрет и непосредственного применения данных решений на территории государств-членов Сообщества. На этом аспекте проблемы следует остановиться подробнее.

Договор о ЕврАзЭС (ст.1) устанавливает, что ЕврАзЭС (как учрежденная международная организация) обладает полномочиями, добровольно передаваемыми ему Договаривающимися Сторонами в соответствии с положениями настоящего Договора.

Таким образом, как и любая международная организация, ЕврАзЭС обладает функциональной международной правосубъектностью производного характера, которой ее наделили государства-члены Сообщества. Согласно ст.5 Договора о ЕврАзЭС Межгосударственный Совет является высшим органом ЕврАзЭС [109] и он вправе принимать решения, направленные на реализацию целей и задач Сообщества. Поскольку цели и задачи Сообщества, в силу ст.2 Договора о ЕврАзЭС связаны с эффективным продвижением процесса формирования Таможенного союза и Единого экономического пространства, то право на принятие решений, направленных на реализацию подобных целей и задач, безусловно, означает полномочие на осуществление не только внутренней, но и внешней регламентации[110].

В юридической доктрине признается важным установление возможности прямого действия актов органов ЕврАзЭС, включая, в частности, решения Межгосударственного Совета. Однако нередко это рассматривается как некая перспектива, требующая внесения масштабных изменений в Договор о ЕврАзЭС, Конституции государств-членов и выполнения множества других условий[111].

Хочется вспомнить известный принцип, практикуемый во многих развитых правовых системах: принятие новой правовой нормы не требуется, если желаемый результат в сфере правового регулирования можно достичь посредством толкования имеющихся нормативно-правовых положений. В свете этого необходимо более подробно проанализировать учредительные документы Сообщества, в том числе ст.24 Договора об Интеграции и ст.58 Договора о ТС и ЕЭП, устанавливающие определенные полномочия Межгосударственного Совета по принятию правовых актов. Анализ данных положений международного договора должен иметь место в контексте их системных связей: во-первых, с фундаментальными нормами о целях и задачах Сообщества; во-вторых, с другими положениями Договоров, устанавливающими сферы предметной регламентации, отведенной для интеграционного права ЕврАзЭС [112].

При таком понимании и с учетом наличия в Договоре о ТС и ЕЭП ряда норм прямого действия можно допустить, что Межгосударственный Совет вправе принимать решения, устанавливающие единые для государств-участников настоящего Договора правила, которые являются для них обязательными во всех своих частях и подлежат непосредственному применению данными государствами-участниками. Эти решения могут приниматься в целях реализации имеющих прямое действие положений заключенного Договора о ТС и ЕЭП.

При этом решения Межгоссовета могли бы рассматриваться не как решения некоего наднационального органа с неясной компетенцией, а как обязательные к исполнению акты интерпретации положений международного договора, ратифицированного всеми Сторонами и потому имеющего приоритет над внутренним законодательством государств-членов ЕврАзЭС. Речь не идет о некоем «скрытом ограничении суверенитета» или о выявлении конституционной (государственно-правовой), а не международно-правовой природы некоторых «учредительных» договоров – Договора о ЕврАзЭС или Договора о ТС и ЕЭП (как утверждают отдельные ученые[113]).

В действительности, есть основания усматривать в анализируемых положениях международного договора более тонкий юридический инструмент, уже применяемый в международной практике для точечного оперативного воздействия на регулируемые межгосударственные отношения. Так, в государствах-членах ОЭСР [114], применяющих Модельную налоговую конвенцию ОЭСР, имеет место практика, когда в целях урегулирования определенных правовых и экономических проблем принимается решение не об изменении Модельной налоговой конвенции и заключенных на ее основе двусторонних налоговых соглашений, а о корректировке и дополнении официального комментария к тексту Модельной конвенции, разрабатываемого ОЭСР. Это одновременно позволяет произвести изменения во всей сложной системе правового регулирования, включающей национальный и международный компонент.

Если провести определенную аналогию, то механизм, заложенный в статье 58 Договора о ТС и ЕЭП, мог бы функционировать в подобном режиме, обеспечивая согласованное толкование и применение ключевых положений данного Договора, имеющих прямое действие и уже вошедших (имплементированных) в национальные правовые системы государств-членов ЕврАзЭС.

Что касается роли правовых актов Интеграционного Комитета ЕврАзЭС, то, по нашему мнению, решение этой проблемы производно от результатов толкования положений о статусе Межгосударственного Совета ЕврАзЭС.

Напомним, согласно ст.6 Договора о ЕврАзЭС в целях выполнения своих задач Интеграционный Комитет принимает решения в пределах полномочий, определенных настоящим Договором, а также делегированных ему Межгосударственным Советом[115]. Поскольку положения действующих межгосударственных договоров не позволяют пока выявить у Интеграционного Комитета собственных полномочий, направленных на внешнюю регламентацию, то вопрос сводится к тому, какого рода полномочия делегируются ему Межгосударственным Советом ЕврАзЭС.

Таким образом, правовая природа актов Интеграционного Комитета определяется юридической природой правотворческих полномочий Межгосударственного Совета, которые могут быть ему делегированы.

Развитие международной системы правосудия имеет длительную историю: от простейших арбитражей ad hoc до таких судебных органов как Международный Суд ООН, Европейский Суд Справедливости и других современных судебных учреждений. В частности, арбитражное разрешение межгосударственных споров [116] считают древнейшим, и первые упоминания о нем связывают с 3100 (по другим данным – 3200) годом до н.э.[117]. В современной доктрине в связи с динамичным развитием международного правосудия в целом анализируются тенденции формирования принципов и правил международной судебной процедуры [118].

Применительно к ЕврАзЭС правовой базой деятельности Суда Сообщества является Договор об учреждении ЕврАзЭС. Статья 8 Договора устанавливает, что Суд Сообщества обеспечивает единообразное применение государствами-членами настоящего Договора и других, действующих в рамках Сообщества договоров и принимаемых органами ЕврАзЭС решений (абзац 1 ст.8).

Суд Сообщества рассматривает также споры экономического характера, возникающие между государствами-членами по вопросам реализации решений органов ЕврАзЭС и положений договоров, действующих в рамках Сообщества, дает по ним разъяснения, а также заключения (абзац 2). Оба эти положения Договора порождают ряд вопросов, требующих своего разрешения в целях более точного определения роли актов, принимаемых Судом Сообщества, в формировании интеграционного права ЕврАзЭС. Назовем эти вопросы:

Во-первых , предметная компетенция Суда Сообщества зависит от трактовки выражения «других действующих в рамках Сообщества договоров», поскольку за исключением Договора о ЕврАзЭС, который прямо назван в рассматриваемой статье, «другие действующие договоры» прямо не перечислены.

На наш взгляд, было бы оправданно придти к выводу о том, что к «другим договорам», действующим «в рамках Сообщества», относятся другие четыре договора[119], которые мы предлагаем приравнять к учредительным договорам Сообщества, а также международные договоры, отвечающие одновременно следующим критериям:

1) заключены между всеми государствами-членами Сообщества и вступили в силу (в частности, прошли ратификацию);

2) приняты во исполнение целей и задач Сообщества, определенных в учредительных Договорах ЕврАзЭС (Договоре о ЕврАзЭС, Соглашениях о Таможенном Союзе, Договоре об интеграции, Договоре о ТС и ЕЭП);

3) имеют прямые или подразумеваемые ссылки на один или несколько из учредительных Договоров ЕврАзЭС.

Таким образом, Суд Сообщества обеспечивает единообразное применение государствами-членами учредительных договоров о ЕврАзЭС и других действующих международных договоров, отвечающих трем перечисленным выше критериям. Обеспечение единообразного применения должно означать, что Суд Сообщества обладает исключительной компетенцией на осуществление официального толкования указанных источников интеграционного права Сообщества. При возникновении любых споров и сомнений относительно интерпретации данных источников, любой компетентный орган Сообщества, государство-член Сообщества и любые органы этого государства, уполномоченные применять положения интеграционного права ЕврАзЭС, обязаны обратиться в Суд Сообщества за официальным толкованием. Официальное толкование Суда, выраженное в соответствующем Решении и Заключении, является обязательным во всех его частях, должно носить прецедентный характер и неукоснительно выполняться всеми субъектами, применяющими интеграционное право Сообщества. В противном случае Суд фактически был бы лишен юридической возможности обеспечить единообразное применение, что не соответствует ни целям заключенного Договора, ни буквальному значению положения абз. 1 ст.8 Договора о ЕврАзЭС.

Во-вторых , важным является вопрос о том, толкование каких конкретно «принимаемых органами ЕврАзЭС решений» может осуществлять Суд Сообщества? Есть основание полагать, что речь в принципиальном плане может идти лишь о решениях таких органов Сообщества, которые прямо названы в Договоре о ЕврАзЭС: Межгосударственный Совет, Интеграционный комитет, Межпарламентская Ассамблея. Вместе с тем, как отмечалось, первые два органа вправе принимать решения как по вопросам внутренней, так и внешней регламентации в данной международной организации; последний – по вопросам внутренней регламентации (включая, конечно, и такие важные как разработка проектов Основ законодательства ЕврАзЭС, проработка мер по гармонизации и унификации права государств-членов).

Учитывая традиционное понимание Суда, как органа разрешающего споры между несколькими субъектами либо осуществляющего толкование актов, подлежащих обязательному применению, логично предположить, что Суд ЕврАзЭС наделен полномочиями по толкованию лишь решений Межгосударственного Совета и Интеграционного Комитета, направленных на внешнюю регламентацию.

Действительно, решения, касающиеся внутренней регламентации, не могут породить спор между несколькими субъектами права. Очевидно, что Межгосударственный Совет, Интеграционный комитет, Межпарламентская Ассамблея – это органы одной международной организации, одного и того же субъекта международного права, функции которого они реализуют. Поэтому не соответствует природе и задачам Суда разъяснять международной организации, что она «сама для себя желала установить».

В случае возникновении неясностей в сфере внутренней регламентации международной организации достаточно будет аутентичного толкования, т.е. разъяснения правового акта тем органом, который его принял. При появлении внутриорганизационных споров между органами международной организации о разграничении компетенции и порядке ее реализации, Суд Сообщества может дать толкование учредительных договоров ЕврАзЭС, но не конкретных внутриорганизационных решений.

Таким образом, можно придти к выводу о том, что Суд ЕврАзЭС наделен полномочиями по толкованию решений Межгосударственного Совета и Интеграционного Комитета, направленных на внешнюю регламентацию.

В-третьих , имеется нечеткость относительно того, какие конкретно «споры экономического характера» могут возникнуть между государствами-членами « по вопросам реализации решений органов ЕврАзЭС и положений договоров»?

Выражение «экономический характер спора», перенесенное из практики регламентации статуса Экономического Суда СНГ, не добавило ясности в вопрос о компетенции Суда Сообщества. Этот термин выглядит в целом неудачным исходя из следующих соображений: 1)несмотря на предпринятые усилия, не удалось выявить однозначного значения у этого понятия; 2)Договор о ЕврАзЭС сам по себе не предусматривает, что его исполнение или исполнение иных взаимосвязанных с ним договоров может породить какие-либо экономические обязательства непосредственно между государствами.

Так, заключенные международные договоры не предполагают возможности применения так называемых репрессалий (например, экономического характера) в отношении государств за неисполнение международных договоров в рамках ЕврАзЭС. Думается, что указанное определение споров в качестве «экономических» без ущерба может быть исключено из текста Договора о ЕврАзЭС и Статута Суда Сообщества, поскольку не дает ничего кроме искусственного ограничения компетенции Суда Сообщества. Характер споров, которые должен разрешать Суд Сообщества, определяется самим содержанием Договора о ЕврАзЭС.

В-четвертых , в абз.2 ст.8 Договора о ЕврАзЭС, как отмечалось, указывается, что Суд Сообщества рассматривает также споры экономического характера, возникающие между государствами-членами по вопросам реализации решений органов ЕврАзЭС и положений договоров, действующих в рамках Сообщества, «дает по ним разъяснения, а также заключения».

Формулировка этого положения также не вполне удачна еще и в той мере, поскольку оставляет вопрос о том, что конкретно разъясняет суд: « вопросы реализации», «решения органов ЕврАзЭС и положения договоров» или «споры»? Такого рода неопределенность является недопустимой и впоследствии нуждается в корректировке. Однако если исходить из грамматической структуры предложения, то имеем следующую формулу « рассматривает споры, … дает по ним разъяснения, а также заключения».

Это положение позволяет придти к выводу о том, что Суд Сообщества при рассмотрении спора вправе предпринять два различных действия, которые выражают соответствующие однородные члены цитируемого предложения, сопровождаемые соответствующими прямыми дополнениями:

1) «рассмотреть спор»; и

2) «дать разъяснение / заключение».

Данная грамматическая структура, однако, не исключает того, что Суд Сообщества может предпринять оба эти действия одновременно по одному делу, либо осуществить лишь одно из этих действий.

Таким образом, можно придти к убеждению о том, что, получив спор к своему рассмотрению, суд может предпринять следующие действия:

1) рассмотреть спор и вынести по нему решение;

2) признать дело неподведомственным и дать соответствующее разъяснение относительно этого;

3) рассмотреть спор по существу, вынести по нему решение, одновременно дав заключение / разъяснение относительно содержания применяемого договора или решения органа Сообщества.

Данное толкование абз. 2 ст.8 Договора о ЕврАзЭС не ограничивает полномочия Суда Сообщества в части официальной интерпретации права сообщества, которая может осуществляться на основании абз.1 ст.8 Договора.

Таким образом, можно говорить о формировании стройной системы правовых инструментов, предназначенных для обеспечения формирования интеграционного права ЕврАзЭС и касающихся вопросов внешней регламентации Сообщества.

Первый уровень – учредительные договоры ЕврАзЭС (Договор о ЕврАзЭС, Соглашения о Таможенном союзе от 5 января 1995г. и от 20 января 1995г., Договор об интеграции от 29 марта 1996г., Договор о ТС и ЕЭП от 26 февраля 1999г.) и иные международные договоры конкретизирующие отдельные их положения. Особенности этих правовых актов заключаются в том, что они определяют сам статус Сообщества, его цели и механизмы их достижения.

Межпарламентской Ассамблеи и Интеграционному Комитету ЕврАзЭС предлагается для повышения эффективности правоприменительного процесса в Сообществе подготовить и представить на утверждение Межгосударственного Совета единый консолидированный текст Договора, в котором были бы в рамках логически структурированного целого систематизированы положения, рассредоточенные в упомянутых пяти документах.

Второй уровень – Основы законодательства ЕврАзЭС, вводимые в действие в соответствии с Договором о статусе Основ законодательства Евразийского Экономического Сообщества, порядке их разработки, принятия и реализации (Астана, 18 июня 2004г.). Данные правовые акты, принимаются по отдельным отраслям права, унификация которых необходима для функционирования Таможенного союза и формирования Единого экономического пространства. В отличие от актов первого уровня, они не определяют статус Сообщества и направлены исключительно на внешнюю регламентацию, устанавливая определенные права и обязанности для государств-членов, их органов, юридических и физических лиц - резидентов Сообщества. Принятие Основ законодательства ЕврАзЭС предполагает создание новой отрасли интеграционного права Сообщества. В каждом конкретном случае необходимость использования данного юридического инструмента должна определяться на базе анализа положений учредительных договоров ЕврАзЭС, устанавливающих цели и компетенцию Сообщества.

Третий уровень – Решения Межгосударственного Совета и Интеграционного Комитета ЕврАзЭС. Есть основания выделить два основных вида данных правовых актов. Во-первых, принимаемые во исполнение целей и задач сообщества, но вне рамок вопросов, регулируемых нормами прямого действия, закрепленными в учредительных договорах ЕврАзЭС. Реализация этих решений компетентных органов Сообщества предполагается лишь посредством внесения изменений и дополнений в национальное законодательство в порядке ст.14 Договора о ЕврАзЭС.

Во-вторых, решения, принимаемые в порядке ст.24 Договора об интеграции и ст.58 Договора о ТС и ЕЭП. Эти решения устанавливают единые для государств-участников настоящего Договора правила, которые являются для них обязательными во всех своих частях и подлежат непосредственному применению. Эти решения могут приниматься в целях реализации имеющих прямое действие положений заключенного Договора о ТС и ЕЭП. При этом к нормам прямого действия следует отнести положения ст.4 (в части принципа недискриминации), ст.10 (в части устранения административных, фискальных препятствий), ст.ст.16, 28 и 29 (в части регулирования косвенного налогообложения), ст.27 (в части установления форм государственных субсидий), ст.ст.40 и 41 (в части пенсионного обеспечения и свободы передвижения лиц), ст.51 (в части не введения новых валютных ограничений) Договора о ТС и ЕЭП.

Четвертый уровень – Акты Суда Сообщества. В соответствии с Договором об учреждении ЕврАзЭС необходимо выделить следующие виды актов Суда Сообщества:

1) заключения суда как акты толкования актов первого и второго уровня, а также решений Межгосударственного Совета и Интеграционного Комитета, направленных на внешнюю регламентацию (акты третьего уровня).

2) решения по спорам между государствами-членами ЕврАзЭС по исполнению актов первого – третьего уровня;

3) решения относительно неподведомственности спора Суду Сообщества, содержащие разъяснения, касающиеся характера спорных отношений.

В рамках приведенной выше системы источников интеграционного права Сообщества не рассмотрены правовые акты Межпарламентской Ассамблеи и иных органов ЕврАзЭС, направленные исключительно на внутреннюю регламентацию функционирования Сообщества и по этой причине не затрагивающие права и законные интересы физических и юридических лиц, осуществляющих свою деятельность на территории государств-членов.

На основании проделанной работы и проведенных исследований считаем необходимым:

1) Концептуально одобрить предложенные рабочими группами, сформированными под эгидой МПА ЕврАзЭС, проекты Основ налогового законодательства ЕврАзЭС (2011) и структуры Основ бюджетного законодательства ЕврАзЭС (2011), имя в виду, что данные международные правовые акты не нацелены на повторение или частичное дублирование положений внутригосударственного права государств-членов Сообщества. При этом Экспертная группа считает наиболее важными и перспективными, среди предлагаемых нормативных положений Основ налогового законодательства, те из них, которые предусматривают введение и конкретизацию принципов, обеспечивающих продвинутую налоговую либерализацию трансграничных отношений в рамках Сообщества, в частности, принципов запрета двойного (множественного) налогообложения в рамках Сообщества и принципа недискриминации.

В части разработки структуры Основ бюджетного законодательства ЕврАзЭС наиболее существенными на первом этапе признаются разделы, предполагающие введение системы Единой бюджетной классификации ЕврАзЭС и формализацию бюджетного процесса ЕврАзЭС как международной организации (либо ее правопреемника, если момент принятия Основ последует после преобразования последней).

2) Для эффективной и согласованной реализации положений интеграционного права Таможенного союза, ЕЭП и ЕврАзЭС государствами-членами Сообщества, признать особо значимым вопрос укрепления статуса Суда ЕврАзЭС как основного интерпретатора положений интеграционного права.

Для решения указанного вопроса Экспертная группа считает необходимым: 1) рассмотреть вопрос о корректировке некоторых международных соглашений, заключенных государствами-членами, предусматривающих разрешение излишне широких категорий инвестиционных споров исключительно в международных арбитражах; 2) обеспечить укрепление научно-консультационной базы Суда Сообщества и создать его подразделения по приему обращений от хозяйствующих субъектов (в соответствии с Договором об обращении в Суд ЕврАзЭС хозяйствующих субъектов по спорам в рамках Таможенного союза и особенностях судопроизводства по ним) в некоторых регионах и научных центрах государств-членов; 3) расширить юрисдикцию Суда Сообщества за счет предоставления ему права рассматривать споры по обращению хозяйствующих субъектов о признании недействующими положений внутригосударственных нормативных и некоторых индивидуальных правовых актов государств-членов в связи с их противоречием договорно-правовой базе Таможенного союза и ЕЭП; 4) дополнить Статут Суда ЕврАзЭС положением о том, что консультативные заключения Суда ЕврАзЭС «являются общеобязательными в части выводов Суда о правилах толкования заключенных международных договоров и принятых решений органов ЕврАзЭС и Таможенного союза»; 5) предусмотреть в Статуте Суда ЕврАзЭС дополнительные правовые предписания, направленные на обеспечение исполнения его решений, в частности, закрепить следующее положение: «В случае неисполнения одной из сторон спора состоявшегося решения Суда по обращению другой заинтересованной стороны Суд может возобновить производство по делу и вынести решение о взыскании с виновной в неисполнении стороны штрафа в размере, определяемом Судом с учетом всех обстоятельств имевшего места нарушения»[120].


[1] Правовая интеграция Европейско-Азиатского региона в условиях глобализации. Доклады исполнительного комитета к Первой сессии конгресса. – Екатеринбург: Издательский дом УрГЮА, 2007. – 41 с.

[2] Постановление Правительства РФ от 24.02.2010 г. № 84 «О заключении межгосударственных соглашений об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество», которым признано утратившим силу Постановление Правительства РФ от 28.05.1992 г. № 352 «О заключении межправительственных Соглашений об избежании двойного налогообложения доходов и имущества».

[3] По данным справочно-правовых систем, среднее количество дел, рассматриваемых в Высшем Арбитражном Суде РФ (ВАС РФ) и федеральных арбитражных судах округов, с применением международных соглашений об избежании двойного налогообложения за период 2007-2009 гг. не увеличилось и составляет около 80 дел в год, не учитывая споры, рассматриваемые судами первой и апелляционной инстанций. При этом статья 312 НК РФ, предусматривающая порядок реализации международных соглашений, применялась в ВАС РФ около 18 раз, а наибольшее количество дел по данной статье было рассмотрено в ФАС Московского округа (66 дел) и ФАС Северо-Западного округа (44 дела) – по данным на апрель 2010г.

[4] Термин «льгота» в данном случае можно использовать лишь условно, т.к. преимущества, вытекающие из международных налоговых договоров, как правило, связаны лишь устранением двойного налогообложения, а не с предоставлением дополнительных налоговых льгот / послаблений.

[5] Представители Восточно-Европейских стран иногда отмечают, как в начале 90-х гг. ХХ в. основным движущим мотивом подписания налоговых договоров в соответствии с моделью ОЭСР не редко выступал сам процесс заключения максимального числа договоров в кратчайшие сроки, что трактовалось в качестве средства подтверждения международной правосубъектности государства. Для ускорения процесса заключения налоговых договоров, например, прибалтийские государства в отмеченный период уполномочивали финансовые органы одного из государств, представлять в переговорах с третьими странами все три прибалтийских государства. При этом считалось, что модельная конвенция ОЭСР, разработанная ведущими индустриально развитыми странами, сама по себе совершенна, и четкое следование ей по определению должно нести процветание.

[6] В это число включены соглашения, проходящие по основным правовым базам как подписанные, но пока не ратифицированные.

[7] По данным справочно-правовых систем, среднее количество дел с применением Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 г. №53 во всех инстанциях составляет около 10% от всех налоговых споров.

[8] См., например, Concept of Beneficial Ownership: Discussion of Keys Issues and Proposals for Changes to the UN Model Convention. Доклад к Шестой сессии Комитета экспертов по международному сотрудничеству в налоговых вопросах, ООН (Женева, 18-23 октября 2010 г.); Manual for the Negotiation of Bilateral Tax Treaties between Developed and Developing Countries, Department of Economic and Social Affairs Division for Public Administration and Development Management (UN), 2003; Treaty Abuse and Treaty Shopping, Доклад ко Второй сессии Комитета экспертов по международному сотрудничеству в налоговых вопросах, ООН (Женева, 30 октября – 3 ноября 2006 г.) и другие материалы.

[9] Определение Конституционного Суда РФ № 138-О от 25.07.2001.

[10] Постановление Президиума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53.

[11] С конституционно-правовой точки зрения вышеизложенное вытекает из части 3 статьи 55 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

[12] См., например, Rosenbloom, H.D., Tax Treaty Abuse: Problems and Issues, 15 Law and International Business, 1983; Luc De Broe, International Tax Planning and Prevention of Abuse: a Study under Domestic Tax Law, Tax Treaties and EC Law in Relation to Conduit and Base Companies. IBFD, 2008. ISBN 978-90-8722-035-9. Felix Alberto Vega Borrego, Limitation on Benefits Clauses in Double Taxation Conventions. Kluwer Law International, 2006. ISBN 90-411-2370-9.

[13] Согласно Глоссарию ОЭСР, «CONDUIT COMPANY» - это компания, учрежденная в связи с применением схемы по уклонению от налогообложения, когда доход выплачивается одной компанией в пользу « Conduit company » и далее распределяется данной компанией ее владельцам (акционерам) в виде дивидендов, процентов, роялти и др.

[14] Согласно Глоссарию ОЭСР, «BASE COMPANY » - это компания, расположенная в государстве с низким или нулевым налогообложением (налоговой гавани), которая используется для аккумулирования (прикрытия) доходов и уменьшения налогов в государстве налогоплательщика (бенефициара). «Base companies» могут вести определенные виды деятельности в пользу связанных с ней компаний в странах с высоким уровнем налогообложения (например, управление) или используются для перенаправления определенных доходов, таких как дивиденды, проценты, роялти и плата за услуги.

[15] Право и модернизация: приоритеты и стратегия. Доклады исполнительного комитета Пятой сессии Европейско-Азиатского правового конгресса, - Екатеринбург: Издательский дом УрГЮА, 2011 – 72 с.

[16] Соглашение ратифицировано Российской Федерацией Федеральным законом от 27.07.2010 г. № 201-ФЗ. Соглашение ратифицировано Законом Республики Беларусь от 09.11.2009 г. № 57-З. Соглашение ратифицировано Законом Республики Казахстан от 10.07.2009 г. № 173-4

[17] Только арбитраж ad hoc, созданный по Соглашению – в случае экспроприации.

[18] Только арбитраж ad hoc, созданный по Соглашению – в случае экспроприации.

[19] Доп. орган – Международный суд ООН.

[20] Доп. орган – Арбитражный суд Международной торговой палаты.

[21] Доп. орган - Арбитражный суд Международной торговой палаты.

[22] Любой международно-признанный арбитражный орган по взаимному согласию сторон.

[23] Доп. орган - в Арбитражный Суд Международной Торговой Палаты в Париже; Арбитражный Институт Торговой Палаты в Стокгольме.

[24] Доп. орган – Арбитражный суд Парижской международной торговой палаты.

[25] Арбитраж ad hoc создается по Соглашению.

[26] Арбитраж ad hoc создается по Соглашению.

[27] Арбитраж ad hoc создается по Соглашению.

[28] Либо национальный суд, либо арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[29] Арбитраж формируется по Соглашению и по правилам ICSID.

[30] Доп. орган – по регламенту Международной торговой палаты ICC.

[31] Доп. орган - по регламенту Международной торговой палаты ICC.

[32] Доп. орган - по регламенту Международной торговой палаты ICC.

[33] Доп. орган - по регламенту Международной торговой палаты ICC.

[34] Доп. орган - Арбитражный суд Парижской международной торговой палаты.

[35] Только арбитраж ad hoc, созданный по Соглашению – в отношении споров о национализации и реквизиции.

[36] Только арбитраж ad hoc (UNCITRAL) или Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты.

[37] Только арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[38] Арбитраж ad hoc, созданный по Соглашению, если стороны не договорятся об ином.

[39] Только арбитраж ad hoc (UNCITRAL) – по спорам об экспроприации.

[40] Третейский суд ad hoc по Соглашению.

[41] Только арбитраж ad hoc (UNCITRAL) – по спорам об экспроприации.

[42] Третейский суд ad hoc по Соглашению.

[43] Только арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[44] Третейский суд ad hoc по Соглашению.

[45] Либо в соответствии с любой ранее согласованной процедурой разрешения спора, либо арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[46] Либо арбитраж ad hoc (UNCITRAL), либо Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты.

[47] Либо арбитраж ad hoc (UNCITRAL), либо Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты.

[48] Либо арбитраж ad hoc (UNCITRAL), либо Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты – по спорам об экспроприации.

[49] Либо арбитраж ad hoc (UNCITRAL), либо Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты – по спорам об экспроприации.

[50] Кроме Центра ICSID.

[51] Только в национальный суд или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[52] Только в национальный суд или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[53] Только в национальный суд или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[54] Только в национальный суд, Арбитражный суд Международной торговой палаты или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[55] Только в национальный суд, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[56] Только в национальный суд, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[57] Только в национальный суд, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[58] Только в национальный суд, арбитраж ad hoc (UNCITRAL) или иной арбитраж, согласованный сторонами.

[59] Только в национальный суд, арбитраж ad hoc (UNCITRAL) или иной арбитраж международных торговых палат, согласованный сторонами.

[60] Только в национальный суд, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[61] Только в национальный суд или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[62] Только в национальный суд, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[63] Только в национальный суд или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[64] Только в национальный суд или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[65] Только в национальный суд, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[66] Только в национальный суд, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[67] Только в национальный суд, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[68] Только в национальный суд, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[69] Только в национальный суд или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[70] Только в национальный суд, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[71] Только в национальный суд или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[72] Только в национальный суд, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[73] Только в национальный суд или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[74] Только в национальный суд, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[75] Только в национальный суд, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[76] Только в национальный суд, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[77] Только в национальный суд или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[78] Только в национальный суд или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[79] Только в национальный суд или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[80] Только в национальный суд или арбитраж ad hoc (UNCITRAL).

[81] Национальный суд, арбитраж ad hoc (UNCITRAL) или иной международный арбитраж, о котором достигнуто согласие сторон.

[82] Инвестор дает письменное согласие на передачу спора Центру, но любая сторона может инициировать процедуру. В случае спора о процедуре (примирительные процедуры или арбитраж) – мнение инвестора имеет приоритет.

[83] Споры об экспроприации, компенсациях и переводах платежей.

[84] Споры об экспроприации, компенсациях и переводах платежей.

[85] При наличии письменного согласия инвестора.

[86] По выбору инвестора или одной из Сторон.

[87] По просьбе любой стороны и по выбору инвестора.

[88] Иные споры, кроме споров об экспроприации, компенсациях и переводах платежей.

[89] Иные споры, кроме споров об экспроприации, компенсациях и переводах платежей.

[90] Спор передается по инициативе любой стороны при условии письменного согласия инвестора.

[91] Инвестор имеет право выбора.

[92] Любая сторона по письменному согласию инвестора.

[93] По согласию инвестора.

[94] Споры о свободном переводе и о компенсации за отчуждение.

[95] Инвестор вправе выбирать, куда обратиться за разрешением спора.

[96] По требованию каждой стороны и по выбору инвестора.

[97] Споры, кроме споров о свободном переводе и о компенсации за отчуждение.

[98] Правовые формы интеграционных процессов в современном мире: реальность и перспективы: Доклады исполнительного комитета к Шестой сессии Европейско-Азиатского правового конгресса. – Екатеринбург: Издательский дом УрГЮА, 2012. – 96.

[99] См.: Barents R. The Autonomy of Community Law. Kluwer Law International: The Hague, London, New York, 2004. P.239-274.

[100] Далее – Договор об интеграции.

[101] Далее – Договор о ТС и ЕЭП.

[102] Его суть можно было бы определить следующим образом: «На юридическое лицо, которое является резидентом одного из государств-членов Сообщества и фактически осуществляет экономическую деятельность в другом государстве-члене Сообщества, не будут распространяться преимущества, установленные правом Сообщества, если более 50% участия в этом лице (или более 50% общего числа голосующих акций) принадлежит, прямо или косвенно, любой комбинации одного или более лиц, не являющихся резидентами государств-членов Сообщества. Однако, данное положение не применяется, если такое лицо осуществляет в государстве-члене Сообщества, резидентом которого оно является, предпринимательскую деятельность в значительном объеме, иную чем простое владение ценными бумагами или другими активами, либо простое осуществление вспомогательной, подготовительной или любой другой подобной деятельности в отношении других связанных с ним лиц».

[103] Доронина Н.Г., Лавренов В.С. Всемирная торговая организация: история становления и правовые аспекты вступления // Журнал российского права. 2004. №11.

[104] Имеются в виду Соглашения о Таможенном союзе от 5 января 1995г. и от 20 января 1995г., Договор об интеграции от 29 марта 1996г., Договор о ТС и ЕЭП от 26 февраля 1999г.

[105] Подчеркнем, в настоящее время данный международный договор ратифицирован всеми государствами-членами ЕврАзЭС, что открывает путь для широкого использования правовых источников этого типа в формировании интеграционного права Сообщества.

[106] Этот принцип не только прямо назван в Венской конвенцией о праве международных договоров, но и относится к числу так называемых императивных нормjus cogens («неоспоримое право»), признаваемых всеми цивилизованными нациями. См., в частности: Талалаев А.Н. Общепризнанные принципы и нормы международного права (конституционное закрепление термина) // Вестник МГУ. Сер.11 Право. 1997. №3; Шестаков Л.Н. Императивные нормы в системе современного международного права. М., 1981; Тиунов О.И. Принцип соблюдения международных обязательств. М., 1979 и др.

[107] На это обстоятельство обращается внимание, в частности, в статье: Вишняков В.Г. Правовые проблемы становления Евразийского Экономического Сообщества // Журнал российского права. 2001. №10.

[108] В пункте 1 ст.3 (имевшей название «Сферы правового регулирования») одного из Проектов рассматриваемого международного договора, представленного МПА ЕврАзЭС, закреплялось: «Стороны договорились разрабатывать Основы законодательства ЕврАзЭС преимущественно в следующих базовых сферах правоотношений: а)внешнеэкономическая деятельность; б)рынок товаров, услуг, капиталов и рабочей силы; в)таможенное дело; г)налогообложение; д)бюджетное регулирование; е)транспорт и коммуникации; ж)гражданское право; з)валютное регулирование и валютный контроль; и)экспортный контроль; к)страхование; л)образование, наука, культура; м)труд и занятость населения; н)социальная защита и пенсионное обеспечение; о)инновации и научные технологии; п)иностранные инвестиции; р)рынок ценных бумаг; с)право международных договоров; т)экономическая безопасность;у)экологическая деятельность; ф)банковская деятельность; х)пограничная деятельность; ц)миграция». Этот перечень не рассматривался как завершенный; в п.2 этой же статьи Проекта было предусмотрено: «Межгосударственный Совет по представлению Сторон и \ или Межпарламентской Ассамблеи либо Интеграционного Комитета вправе определять сферы законодательства, в которых разрабатываются Основы законодательства». С одной стороны, данные формулировки порождали ожидания широчайшего применения источников данного типа в практике ЕврАзЭС, с другой стороны, не устанавливали четких критериев и не накладывали на государства-члены конкретные обязательства по разработке Основ в отношении того или иного предмета регулирования.

[109] В его состав входят главы государств и главы правительств Договаривающихся Сторон.

[110] В юридической науке обоснованно отмечается, что «… выделяются своей особой юридической значимостью те акты международных организаций, которым самими государствами-членами придается нормативный характер». Они «… принимаются главными (высшими) органами организаций в соответствии с их функциями в тех случаях, когда эффективное осуществление этих функций невозможно без создания новых форм международного права». См.: Международное право. 2-е изд. / Под ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунова. М., 2002. С.113.

[111] См, например: Мишальченко Ю.В. Правовая система Евразийского Экономического Сообщества и пути ее совершенствования // Юрист-международник. 2004. №2.

[112] См. по этой проблеме позицию, выраженную в Консультативном Заключении №01-1/3-05 Экономического Суда СНГ, с которой, на наш взгляд, сложно согласиться.

[113] См.: Вишняков В.Г. Правовые проблемы становления Евразийского Экономического Сообщества // Журнал российского права. 2001. №10.

[114] Организация Экономического Сотрудничества и Развития (Organization for Economic Cooperation and Development – OECD).

[115] См. также Положение об Интеграционном Комитете ЕврАзЭС, утвержденное Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС от 31 мая 2001г. №6.

[116] Традиционно понятие международного арбитража и международного суда разграничивается, в первую очередь, по критерию того, как формируется соответствующий орган, разрешающий спор.

[117] См., по истории вопроса, в частности: Лазарев С.Л. Международный арбитраж. М., 1991. С.5-16; Левин Д.Б. История международного права. М., 1962.С.10-11 и др.

[118] См., например: Шинкарецкая Г.Г. Международная судебная процедура. М., 1992.

[119] Соглашения о Таможенном союзе от 5 января 1995г. и от 20 января 1995г., Договор об интеграции от 29 марта 1996г., Договор о ТС и ЕЭП от 26 февраля 1999г.

[120] Правовые формы интеграционных процессов в современном мире: реальность и перспективы: Доклады исполнительного комитета к Шестой сессии Европейско-Азиатского правового конгресса. – Екатеринбург: Издательский дом УрГЮА, 2012. – 96.

< 2.3 Модернизация конституционного законодательства на евразийском пространстве 2.5 Трудовое и социальное законодательство стран Европейско-Азиатского региона в условиях интеграции >